חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רפב

הנה הש"ך הקשה אהא דאין משכיר לעצמו ממה שכ' רש"י ז"ל במלוה צריך למשכון שמשתמש ומנכה לו מהחוב וע"כ לא איירי בהתנה דא"כ הוי שוכר והוי ש"ש ע"ש. וי"ל דהא לכאורה קשה אף אי נימא דרשאי להשכירו לעצמו במרא ופסל היינו משום דאינו נפחת אלא מעט אבל בפחתו מרובה אסור והיינו משום דפחתו מעט ודאי ניחא לי' והוי זכות. וא"כ התם דאמר במלוה צריך למשכון דסבר ר"א דאינו אלא שומר חנם כיון דמשתמש לצורכו ובשאר מלוה על משכון הוי ש"ש וא"כ איך רשאי להשתמש הא זה עצמו הוי פחתו מרובה שע"י שמשתמש בו לא יתחייב בגניבה ואבדה כיון דצריך למשכון ובלא השימוש הי' חייב בגניבה כו' ולא הוי זכות כלל שלא מדעתו אף שמנכה מן החוב וקשה גם לש"ך ז"ל אי איירי בלא התנה וע"כ בהתנה וקשה דהוי שוכר כנ"ל

ואפשר לומר דהא אמרינן בשוכר הטעם דהוי ש"ש הוא משום בההוא הנאה דשביק כו' ומוגיר לדידי' כמבואר בש"ס (ב"מ ד"פ) ולכאורה בשלמא בכל ש"ש נוטל שכר בשביל השמירה ולכך הוי ש"ש אבל אם יש הנאה לנפקד מהמפקיד שלא בשביל שמירה ודאי לא הוי ש"ש כיון שאין השכר בשביל השמירה וא"כ זו ההנאה דשביק כו' ומוגיר לי' לדידי' אינו בשביל השמירה דאף אם הי' מתנה בפירוש שאינו מקבל עליו שמירה ג"כ הי' משכיר לו מה שאין כן בשאר ש"ש אם הי' מתנה שאינו מקבל שמירה לא היה נוטל שכר כו' משא"כ בשוכר כנ"ל. וע"כ צ"ל דגם בשוכר כן אם לא הי' מקבל עליו שמירה לא הי' משכירו לו וג"כ הוי השכר בשביל השמירה כנ"ל. וא"כ גם כאן במלוה צריך למשכון דנימא דאיירי בהתנה שנתן לו רשות להשתמש בו ונימא דהוי שוכר ע"כ צ"ל ג"כ כנ"ל דלכך הוי שכר שמירה שאם הי' מתנה בפירוש שאינו מקבל שמירה לא הי' נותן לו רשות להשתמש בו וא"כ למ"ש יש ליישב דאיירי שפיר במרא ופסל ונתן לו רשות כו'. וא"ל דהוי שוכר ז"א דהא באמת רשאי להשתמש כיון דפחתו מועט והוי זכות כו' רק דנימא דלכך הוי פחתו מרובה שע"י השימוש הוי ש"ח כנ"ל. וא"כ אם הי' מתנה בפירוש שאינו מקבל שמירה שוב ודאי הי' רשאי להשתמש אף שלא מדעתו דשוב הוי פחתו מועט כיון דגם אם לא ישתמש ג"כ לא יהי' ש"ש כיון שהתנה וא"כ כיון שאם לא הי' מקבל שמירה ודאי הי' רשאי להשתמש גם בלא הנתינת רשות וא"כ שוב יכול להיות שפיר דאיירי בהתנה ואעפ"כ לא הוי שוכר דלא שייך בההוא הנאה כו' דאין זה שכר שמירה. דא"ל כנ"ל דאם לא הי' מקבל עליו לא הי' נותן לו רשות דז"א דאם לא הי' מקבל היה משתמש אף בלא נתינת רשות דהוי פחתו מועט כו' ושוב לא הוי ש"ש מטעם שוכר כנ"ל

ובקושית הש"ך י"ל דאדרבה בפחתו מרובה עדיף די"ל דאין החשד לחשדו בגזלן גמור דאחזוקי בגזלן לא מחזקינן רק החשד הוא שמשכירו לעצמו בפחות דלא כמ"ש הסמ"ע וכמו בגבאי צדקה שהחשד הוא רק בפחות כנ"ל. ולכך לא מהני נתן לו רשות לאחר הלואה דלא ידעו ויחשדו שלא נתן רשות ואעפ"כ משתמש בו שהשכירו לעצמו בפחות ואעפ"כ אינו גזלן כיון שפחתו מועט ורשאי להשכירו לעצמו כנ"ל. משא"כ בדבר שפחתו מרובה מהני נתן רשות גם אחר הלואה דלא שייך החשד שמשתמש בלא נתינת רשות דא"כ הוא שולח יד וגזלן גמור וי"ל דשם איירי בצריך למשכון בדבר שפחתו מרובה כנ"ל

או י"ל דבזה עצמו פליגי דר"א סבר דבמלוה צריך למשכון הוי ש"ח וא"כ גם במרא ופסל כו' הוי פחתו מרובה דנעשה ש"ח כמ"ש ובאמת אינו רשאי להשתמש כנ"ל. וא"כ שוב מועיל הנתינת רשות גם לאחר הלואה שיהי' רשאי להשתמש דלא שייך חשדא שמשתמש בלא רשות דא"כ הוי גזלן דהא נעשה ש"ח ופחתו מרובה וממילא רשאי להשתמש בנתינת רשות והוי צריך למשכון ואינו רק ש"ח לר"א ור"ע סבר דגם בצריך למשכון הוי ש"ש וא"כ שוב הוי פחתו מועט ושוב אינו רשאי להשתמש גם בנתינת רשות אחר ההלואה דשייך חשדא שמשכירו בפחות כיון שרשאי ולכך אינו רשאי ולא הוי כלל צריך למשכון ודאי הוי ש"ש ותלוי זה בזה כנ"ל

ובאמת הא חזינן בשומר שמסר לשומר אף ברגיל להפקיד אצלו מ"מ בגרועי גרע' לשמירתי' חייב דהוי פשיעה ע"ש (סי' רצ"א) וא"כ כיון דאמרינן בצריך למשכון הוי רק ש"ח וא"כ מה שמשכירו לעצמו נהי דהוי רגיל להפקיד אצלו כיון שממושכן בידו מ"מ הא הוי גרועי גרע' לשמירתי' דהא נעשה ש"ח כנ"ל והוי פשיעה כנ"ל. ולא שייך החשדא ומהני נתן רשות לאחר ההלואה ג"כ משא"כ לדידן דגם בצריך למשכון הוי ש"ש לא הוי גרועי גרע' כנ"ל ושייך חשדא גם בנתן רשות וצריך התנה בשעת הלואה כנ"ל

(ז) אבל התנה עם הלוה מתחלה שרי. וכ' הש"ך על ב"ל דהביא ראי' מרש"י דמלוה צריך למשכון ע"ש. ודבריו תמוהין. ולע"ד נראה דהפי' אם התנה אינו בנכייתא כך וכך ליום דזה כ' בי"ד (סי' קע"ב) דגם מטלטלין מותר בנכייתא. רק כוונתו דומיא דלעיל דרשאי להשכיר שלא מדעתו ולא לעצמו כנ"ל. אבל אם התנה שיהי' רשאי להשכירו כשירצה אבל לא קצב כלל בעד כמה מותר להשכיר גם לעצמו וס"ל דלא שייך כלל חשדא על פחות דרשאי בפחות מלאחרים דהא ר"ת גם בחצר כ' דמה"ט מותר נכייתא בפחות דחשוב לא קיימא לאגרא כשממושכן ולעולם הוא ריוח ולא פחות ע"ש דתוס' דחו דרשאי לוה להשכיר. וא"כ מטלטלין משכון דכשאין מלוה רוצה לא ישכיר ולא קיימא כלל לאגרא א"כ כמה שמשכיר לעצמו לא שייך בפחות והכל ריוח. וגם לחילוק תוס' שם בין דבר שבפרהסיא במטלטלין משכון מותר ע"ש

ומיושב פשוט מלוה צריך למשכון כפי' רש"י דהתנה כשירצה ישכיר וגם לעצמו כשיצטרך לשימוש וקודם שימוש לא חשיב שוכר דדוקא היתר תשמיש בחנם משוי ש"ש כדאמר בש"ס (ב"מ מ"ג) אילו מיתרמי לי' זבינא לא כשמתנה כשיצטרך ישכרנו. ואף דאפשר הוי כזבינא חריפא בלוקח כיון שיכול לשכרו בפחות דקי"ל (סי' ר') לוקח לבקרו כו' חייב מ"מ אינו מוכרח דלא קנאו כלל לזה בתורת שוכר וכשיפרע לוה קודם שנצרך לו יהי' חייב להחזיר לו המשכון דתיקני משיכה כו' בתורת שוכר אבל משיכה זו הי' בתורת משכון רק אח"כ התנה עם הלוה שכשירצה ישכירנו כנ"ל. וזהו שכ' ב"י דש"ה שהתנה מתחילה כו' ואדעתא דהכי אוזיף כו' משא"כ דאבא שאול שעושה כן שלא מדעת בעלים הוא ע"ש. היינו דשם לכ"ע מותר בין לר"ת ובין לתוס' שמחלקים דמשכון כעין מכר ע"ש (ב"מ ס"ד) דכשינכה יהי' המעות דמי שכירות לא מלוה כלל. וגם בלא"ה לא הי' מלוהו בלא משכון. רק שלפעמים נצרך לו ומתנה שיוכל כנ"ל. ויש ב' מעלות דג"כ לא חסר כנ"ל. משא"כ בלא דעתו די"ל לכ"ע גרע דנראה שסומך על שהלוהו כמ"ש תוס' והרא"ש שם. ובזה פליג הש"ך ז"ל דגם בהתנה כנ"ל י"ל דשייך חשדא כיון דלא קצב בכמה. אך מפורש בש"ך דחשד הוא שידעו מהלואה ולא ידעו שהתנה ע"ש. וזה שייך בכל נכייתא. ואפשר סבר בכל מטלטלין שייך חשד גם בנכייתא ודוקא דר בחצר וכה"ג קרקע מפורסים ולא חציף לאכול בלי תנאי משא"כ מטלטלין. ומ"ש רמ"א בי"ד (שם) דגם מטלטלין הוא מדינא או דלטעמי' אזיל (חסר סיום הענין)

(ח) מתחלה שרי כו'. ע"ש סמ"ע וש"ך דבלא נכייתא כשהתנה הוי ר"ק. ולע"ד כשהלוהו על המשכון שלא רצה להלותו בלא משכון ואח"כ אף שאמר בשעת נתינת המשכון השתמש בו לא הוי ר"ק. דלדעת הרא"ש בהלוני ודור בחצרי דלא הוי כהשכיר דאחזוקי ברשיעי כו' רק כוונתו דור שאינו מקפיד דהא לא קיימא לאגרא ע"ש כן בהנ"ל דכשממושכן א"א להשכירו לאחר ומה שנותן רשות להשתמש הוא שאינו מקפיד דהוי ז"נ וז"ל חסר כנ"ל. רק אף להפ' שם בי"ד דכה"ג הוי ר"ק היינו בחצר קרקע וכה"ג דאין חילוק בין שמשלם שכירות או לא. בזה כיון דאומר סתם אכול או דור בחצרי סתמא אינו מתנה רק ע"ד לשלם דלא עבידי דיהבי מתנה ולכך סתם דור בחצרי היינו בשכר מעותיו שהלוה וחשוב ר"ק אבל משכון מטלטלין דכשמשתמש בשכר אינו אלא שוכר והוי ש"ש ובחנם הוי שואל דחייב באונסין א"כ זה עצמו הוי כשכר ולא יש אומדנא באומר השתמש שיהי' בשכר דשמא רוצה יותר שישתמש בחנם ויהי' שואל. וממילא לא תלינן כלל שהרשות הוא בשביל ההלואה. ולא חשוב ר"ק אא"כ אומר בפירוש שבשכר מעותיו שהלוהו נותן לו רשות להשתמש דאז יהי' באמת רק שוכר ופטור מאונסין ושוב הוי ר"ק ממש ואף דל"ק לאגרא הא השכירו. משא"כ בסתם דהוי שואל כשמשתמש בו. וא"כ י"ל ד' רמ"א גם בלא