חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רפא

שאינה יכולה ודבריו מוכרחים ע"ש (ב"מ צ"ו ע"ב). וא"כ המלוה שבאמת אינו מכיר בחפץ כמו השוכר וכיון שנשבר מ"מ אין לפוטרו מטעם הנ"ל דאדרבה איגלאי מילתא שלא הי' זכות כלל מה שהשכירו למלאכה שנשבר ע"י כנ"ל וממילא חייב. אך שוכר אם לא ידע שהוא משכון י"ל דחשוב אונס ופטור כיון דסבר ששלו הוא להשתמש בו דהשכירו. וגם מתורת גזלן פטור דלא איתרבי שוגג כזה דאנוס כמו כסבורין של אביהם וטבחוהו כו' ע"ש (כתובות ל"ד). רק בידע שהוא משכון דעני ומשכירו שלא מדעת י"ל דחייב וכן המלוה י"ל דחייב כשלא ידע השוכר דלגבי דידי' כיון דאיגלאי שלא היה זכות חייב מדין שומר שכר גם מה שלא הודיע לשוכר כדאמר גבי אשלימינהו לאימא (ב"מ מ"ב) ובאין עדים צ"ע אי חייב מלוה דשייך את מהימנת כו' ככל שומר שמסר לשומר או דמי לדרך להפקיד או ע"ד אשתו ובניו מפקיד או דמשום דרשאי להשכירו הוי כנתן רשות ונראה דהוי כמו א"ל לדעתך ע"ש

(ד) ולגבות בחובו. ולשון המשנה ג"כ פוחת עלי' והולך ע"ש (ס"פ האומנין) ואינו מובן למה נקיט לשון זה מה לנו אם פוחת או שנתן השכירות ללוה. ונראה דקמ"ל דדוקא עד כדי חובו אבל כשכבר נפרע אין רשאי וצריך להודיע. ונראה דקמ"ל עיקר הטעם דהא בפקדון ודאי אין נפקד רשאי להשכיר אף בעני ולא חשוב זכות. וצ"ל דהא בידו להשכירו בעצמו וע"כ שאינו רוצה אך גם בהלך נפקד למדה"י וכה"ג ג"כ לא מצינו. וביוצא לדעת י"ל מדלא אמר משא"כ משכון שאין בידו בלי רצוי מלוה ודוחק. וי"ל דהא על ריוח לא מצינו משיב אבידה כדי שירויח רק להציל מהפסד יש חיוב א"כ בפקדון הוי להרויח. משא"כ פורע חוב קרי לי' בש"ס (נדרים ל"ג) מבריח ארי ומציל מהפסד ומה שיגבה חובו מהמשכון חשיב הפסד ובזה שמשכירו ופוחת מחובו חשיב כמציל מהפסד וקרי' לי' שפיר כמשיב אבידה ודייק להיות פוחת עלי' והולך היינו על המשכון שמציל שלא יצטרך למכרו או ליקח אותו כנ"ל משא"כ שכבר נפרע כנ"ל. ולכך אף שהלך למדה"י הלוה ג"כ אינו רשאי להשכיר אחר שגבה חובו דשייך אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר וסתמא תני בתוספתא אין השואל רשאי להשכיר כו' אף שהשכירות יהי' דבעלים מ"מ לא חשוב זכות כנ"ל. ולקמן סי' שס"ג ס"י בהג"ה בחצר העשוי לשכר כו' אבל אינו בעיר כו' הוי כלא קיימא וא"צ ליתן כו' והא זה משכירו ויחשב זכות כמו הכא ע"ש. וע"כ לחלק דמה לו להרויח לזה ולהפסיד לזה כנ"ל

(ה) לא לעצמו כו'. משום חשדא. ופי' סמ"ע שמשתמש בחנם ובש"ך הלשון בפחות ע"ש. ש"ך הביא ד' הב"ח דכמו גבי שם דמיהן משום דהוי משיב אבידה ל"ש חשדא כן כאן. ותמוה הא לסמ"ע הנ"ל דהחשד בחנם בלי נכייתא א"כ אינו משיב אבידה כלל וגם לד' ש"ך בפחות הוי לצורכו ולצרכה ועכ"פ אינו מ"א כיון שצריך להשתמש ושוכר בפחות לא שייך שרואין דמשיב והיינו שלא ישתמש כלל והא צריך לו. וי"ל שזה כוונת הש"ך ע"ש ואפשר כוונתו כיון דקרי משיב אבידה לא אמרינן דמשום חשדא לא ישיב אבידה דאם נאסור לו לא יהי' לעני כלום דלאחר אינו רוצה להשכיר דאינו מחוייב להאמין. משא"כ גבאי דאפשר לפרוט לאחר כנ"ל דבאמת אין לדמות חשדא להדדי דבהלואה מאן דיזיף בצנעה יזיף ובמה שרואין דמשתמש בחפץ של אחר מאי חשד יש אי עביד לאגרא סתם בשכירות וא"ל לקוח הוא. ובמשנה רשאי להשכיר כו' י"ל רבותא לאחר דשייך אין רצוני שיהיה פקדוני בי"א כ"ש לעצמו דזכות הוא וי"ל דת"ק מודה

אולם נראה דמשכיר לאחר שפיר השכירות דלוה והוי זכות. משא"כ משכיר לעצמו אין שם משכיר עלי' דאין קונה ומקנה כא' רק כמו בספינה דנחית ע"ד דאגרא א"כ בשלמא כשיהי' נפחת אף מעט שפיר יהי' הדין רצה שכרה נוטל דכשחסר מעט משלם כל מה שנהנה ולא יועיל מה ששכר לעצמו בפחות דמאן שם לי'. אך כשלא יהי' נפחת כלל יהי' זה נהנה וזה לא חסר דפטור כמ"ש לעיל דחשיב תמיד לא קיימא לאגרא במשכון מטלטלין ואף אי חייב בהלוהו לצי"ש מ"מ אם ירצה לא ישלם ושוב אין זכות כלל בשעה שמשתמש. ואף דממ"נ אם אין חשש פחת כלל אינו מקפיד דגם בפקדון כן ע"ש. ז"א דכשבאמת יופחת מעט וג"כ לא יוכל לברר שנפחת או דכאן שיש איסור ריבית דרבנן שוב מקפיד גם בלא חסר כדאמר בש"ס (ב"מ ס"ו ע"ב) גבי מחילה בטעות וא"כ צ"ל להשכיר לעצמו ע"י ב"ד דיתחייב וזה יש לו קול ושייך חשדא ששכר בפחות דגבי מוכרן בב"ד אף שהוא בב"ד שייך חשד שהטעה לפחות ע"ש (ב"מ ל"ח). ושוב י"ל סברת הב"ח דכיון שבא לב"ד להשכיר הוי משיב אבידה ול"ש חשדא כנ"ל. אך לא מצינו שיהיה צריך ב"ד ודוקא למכור של אחרים לא בשכירות וגם חשדא לא מצינו בשכירות דבמשנה פ' א"מ באבדה דבר שעושה ואוכל יעשה ויאכל ע"ש. וי"ל דהפי' להשכיר לעצמו הוא שיתחייב בק"ס לפני עדים כו"כ שכירות כמו אחר דמהני ויהי' חייב דזכין לאדם שיקנו ממנו מ"מ שייך חשדא ששוכר בפחות דיש קול ע"י עדים וע"ז שייך ג"כ ד' ב"ח דהי' בידו לעשות בעצמו וכשלא יפחת יהי' פטור והוי משיב אבדה ולא שייך חשדא כנ"ל. אולם במשנה המפקיד פירות כו' דאמר רשב"ג ג"כ האי לישנא מוכרן בב"ד מפני שהוא כמשיב אבדה ומ"מ אמר עלה בברייתא מוכרן לאחריה ואין מוכרן לעצמ' ע"ש. וכ"כ הריטב"א ב"מ פ"ב הובא בשיטה מק' דדוקא לאחרים אבל לעצמו אינו משכיר משום חשדא כהטור ע"ש. אולם כ' שם וכעין שאמרו בשומר אבידה ומשמע שמפרש שם דמיהן כפירש"י דגם באבידה שייך חשדא וא"כ לדידן דפסקו (סי' רס"ז) כתוס' קצת סיוע להב"ח. מ"מ פשוט דאין לחלוק על הטור. אולם לא הוזכר בטור להשכיר לעצמו רק אבל הוא לא ישתמש בהם וינכה לו בחובו כו' והיינו דנחית ע"ד אגרא וא"כ לכאורה בלא טעם חשדא הא כשלא יופחת יהי' פטור כמ"ש לעיל ודוחק בקנין וכה"ג. ונראה דלא קשה דכיון שעושה ע"ד לנכות בחובו הוי מחילה וא"צ קנין דכפי שיוי שכירות והנאתו מוחל מחובו וא"י לחזור אח"כ. ומ"מ אסור משום חשדא דשוכר ושם לעצמו בפחות מאחר שבאמת לא קיימא לאגרא שממושכן בידו ולא מיקרי בפחות כמ"ש תוס' (ב"מ ס"ד ע"ב). ומ"מ אסור משום ריבית כשלא הוא מדעתו ושייך חשדא כנ"ל שסומך על שהלוהו כנ"ל

(ו) משום חשדא. וי"ל עוד טעם אחר דהנה הטעם דיכול להשכירו אף שהוא שלא מדעתו ואיך רשאי אפילו בפחתו מועט רק דזכות הוא לו וזכין שלא בפניו דמסתמא ניחא לו כנ"ל. והנה במודר הנאה קי"ל דפורע לו חובו שאין זה הנאה כלל מה שפרעו לו חובו משום דמפייס הוינא לי' ומחל לי ומה"ט פטור לשלם לפורע חובו. וליש פ' גם במשכון כן שייך מפייס הוינא כו' והוא מחזיר לי משכונו ע"ש (סי' קכ"ח). וא"כ לכאורה למה יוכל להשכירו ולפחתו אפילו מעט משום דזכות הוא לו מה שנפטר בחובו מעט מעט הא אינו זכות לו כלל דמפייס הוי לי' ומחל לי' וכמו שאינו הנאה במודר כו' מטעם הנ"ל כמו כן אינו זכות גם כאן מה שפורע חוב של עצמו שלא מדעתו דאם לא הי' גובה הי' מפייס כו' ואינו זכות ואינו רשאי להשכירו ולהפחיתו אף מועט. ודוחק לחלק משום דגבי עצמו לא שייך זה שיכול לומר אני יודע שלא הייתי מוחל לי' ודוחק דמ"מ אינו זכות דאילו באמת הי' מוחל והי' מחזיר המשכון לא הי' נפחת כלל כנ"ל. אמנם לאחרים שפיר יכול להשכירו דממ"נ במה שמשכירו לחוד ועדיין לא גבאו בחובו ודאי הוי זכות דלא שייך דאם לא הי' משכירו הי' מפייסו כו' דא"כ גם עתה מפייסו וימחול לו ויגבה הלוה דמי השכירות ומה הזיק לו במה שהשכירו דבשלמא פורע חובו לא שייך גם עתה יפייסו דמעות לא יחזיר כשכבר קיבל משא"כ למחול כנ"ל. אבל הכא שפיר שייך גם עתה כו' והוי זכות רק דנימא אח"כ כשגבאו בחובו אינו זכות ואינו רשאי לגבותו. ז"א דאז כבר משועבד השוכר להמלוה מדר"נ כיון שכבר השכירו וחייב להלוה והלוה חייב למלוה ומשועבד כנ"ל ושפיר יכול להשכירו לאחרים דהשכירות הוי זכות דממ"נ אם יפייסו וימחול יגבה הלוה דמי השכירות כיון שעדיין לא גבה כנ"ל ואח"כ רשאי לגבות ג"כ כיון שלא מחל כו'. אמנם להשכירו לעצמו שפיר אינו רשאי דאינו זכות כלל דאם לא הי' משכירו הי' מפייסו ומוחל לו. וא"ל דגם עתה יפייסו ז"א דעכשיו שכבר קיבל המעות דהא השכירי לעצמו ומעות לא יחזיר כמו בפורע חובו ממש דלא שייך גם עתה כו' וכן הכא כשמשכירו לעצמו ודאי לא ישלם ואינו זכות מיד כשמשכירו ואינו רשאי כנ"ל: