חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רפ

ולכך א"ש דביורשים מועיל פטור בפירוש דאף דלענין שיעבוד הנכסים לא הי' מועיל מ"מ כיון שלענין החיוב מועיל ממילא מצוה לפרוע חובות אביהם ואף דליכא שיעבוד כנ"ל ומועיל כנ"ל. אבל גבי לקוחות דאין מועיל רק היכא שיש בו שיעבוד ולענין השיעבוד אינו מועיל כנ"ל ומטעם נאמנות ג"כ אינו מועיל כנ"ל

סימן עב

סעיף א' המלוה על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו רבית ואם הלוה לעני על מרא וקרדום וכי"ב ששכרו מרובה ופחתו מועט יכול להשכירו שלא ברשות בעלים ולגבות לו דמי השכירו' בחובו ויש מי שאו' דדוקא לאחרים יכול להשכיר ולא לעצמו משום חשדא (ודוקא שלא התנה עמו מתחלה אבל אם התנה עם הלוה מתחלה שרי כו' י"א דאין חילוק בין ספרים כו' ואם למד בס' שהלוה עליהם מקרי שולח יד בפקדון וי"ח דסבר מצוה קעביד כו')

(א) צריך ליזהר. אין הלשון מובן דהוי שולח יד כמ"ש רמ"א. ולע"ד הפי' כמ"ש בי"ד סי' ק"ס ובטור שם לשון זה ממש צריך ליזהר שלא להנות כו' אפילו בדבר שהי' עושה לו בלא ההלואה וה"מ שהמלוה נהנה בלא דעתו נראה שסומך כו' אבל ברשותו מותר בדבר כו' שלא יהי' פרהסיא כמו לדור בחצרו כו' ע"ש והוא לשון התוס' והרא"ש. דבמשכון מטלטלין שהוא אצל המלוה אם לא קיימא לאגרא כו' אף דעביד למיגר או דלא עביד כו' מותר ברשות רק שלא מדעתו אסור ע"ש. אף דזה נהנה כו' וסתם אין מקפיד מ"מ אסור כנ"ל ורק ליזהר כנ"ל. והנה סמ"ע כ' דרבית ממש ליתא אלא בדבר שגוף ההלואה נתרבה בו שהלוה דינר ומחזיר כו' ע"ש ואינו מובן כלל. ונראה לע"ד כונתו דבר גדול דהרא"ש פ' א"נ כ' גבי הלויני ודור בחצרי בלא קיימא לאגרא אף דלכאורה הוי כמשכיר מ"מ ברשיעא לא מחזקינן רק דור ואינו מקפיד. והא לא חסרי' ממונא ואף דזה נהנה כו' דעבוד למיגר מ"מ נשך אין כאן אף שנתרבה ממונו דהא אמר לעיל דאין תרבית בלא נשך דליכא איסור ע"ש. והוי קשיא לי טובא דאמר בש"ס רק דלא משכחת כו' ואדרבה תמוה הא משכחת תרבית בלא נשך כנ"ל דור בחצרי דלא קימא לאגרא ועביד למיגר כנ"ל ולוקי כפשטי' ולא לב' לאוין כנ"ל. ולכך נראה ע"כ דאין הפי' תרבית שממון המלוה נתרבה רק ההלואה נתרבה כמ"ש הסמ"ע והיינו בדבר שאם הי' עושהו מעצמו בלא ההלואה ובלא נתינת הלוה הי' חייב לשלם כמו חצר דקימא לאגרא וגברא דעביד למיגר א"כ כיון דחייב לשלם הי' מנוכה מהחוב והי' פחות וע"י שהלוהו וקצץ לדור בחנם פטור ומתרבה ההלואה על הלוה מאם לא הי' קוצץ אבל בלא קיימא לאגרא דזה נהנה וזל"ח פטור א"כ גם בלא ההלואה הי' פטור ואם לא הי' קוצץ עמו ודור ג"כ הי' חיוב ההלואה כאלו לא דר. א"כ אף דהנה אין כאן תרבית כלל שמה שנתרבה ממונו אינו ע"י ההלואה כלל כיון דפטור כנ"ל ולא משכחת רק באופן דחייב ואינו משלם ע"י הקציצה וזה הוי גם נשך כנ"ל. והרא"ש מסיים שם דרחמנא אמר וחי כו' אם לקח אהדר לי' כו' וכיון שלא לקח מה יחזיר ע"ש והיינו כנ"ל כיון שפטור כנ"ל. אך לשיטת תוס' (כתובות ל' ע"ב) שפי' שחרוריתא דכותלא אף דחסר רק פחות מש"פ חייב שוב על כל ההנאה שדר א"כ כה"ג שקציץ דור אף שיחסר פחות מש"פ דא"ח חייב והוי תרבות בלא נשך דפחות מש"פ אין איסור ריבית כלל כמ"ש תוס' (ר"פ א"נ) וצ"ל גם להיפוך כיון דאם הי' דר בלא הקציצה הי' חייב שוב הוי נשך ג"כ שע"י הקציצה פטור ממה שהי' צריך לשלם היינו כל ההנאה אף דזה חסר רק פ' מש"פ כנ"ל. מ"ש הסמ"ע דה"ה כאן גם עבר ושמש א"צ לתת לו שכר אם לא קיימא לאגרא כו' לכאורה אף דקיימא חשיב לא קיימא לאגרא דהא ר"ת ז"ל כ' אמתני' דלא ישכור בפחות דמלוה על חצר מותר משום דא"י להשכירו לאחר חשוב לא קיימא לאגרא וכל מה שנותן הוי ריוח ותוס' דחו דבריו דלמה לא יוכל לוה להשכיר חצרו לאחר אף שממושכן וכן שדה פירות ע"ש. וא"כ משכון מטלטלין דלכ"ע אין הלוה יכול להשכיר לאחר ולכוף למלוה שיתנו הוי תמיד לא קיימא לאגרא וא"צ לשלם גם לצי"ש אי לא נפחת כלום. אמנם ב"ק צ"ז מסיק דבספינה ועשה מלאכה אי קיימא לאגרא רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל דהוי גזל למפרע כשאינו רוצה בהשכירות בנחית אדעתא דאגרא ואי לא קיימא לאגרא חשוב גזלן אף אדעתא דאגרא ונוטל רק פחתה. ובנחית ע"ד גזלנות גם בקיימא לאגרא רק פחתה ע"ש אך אינו נאמן לומר דנחית ע"ד גזלנות דא"א מע"ר. וא"כ א"ש מ"ש הסמ"ע דבלא קיימא לאגרא בלא מחמת שממושכן רק מצד עצמו שפיר כששימש הוי תמיד גזלה אפילו אדעתא דאגרא וא"צ לשלם רק פחתה וא"צ לשלם שכרו אף לצי"ש אבל כשמצד עצמו קיימא לאגרא ולהשכיר רק ע"י שממושכן ל"ק לאגרא א"כ לגבי המלוה שפיר הוי קיימא לאגרא ובנחית ע"ד אגרא אינו גזלן וצריך לשלם כל מה שנהנה אף שפחתה מועט וממילא אף שהלוה מניחו הוי ריבית דחייב לצי"ש עכ"פ דסתמא ע"ד אגרא נחית כמ"ש רש"י ז"ל שם מסתמא כו' ע"ש

(ב) על מרא כו' יכול להשכירו כו' ולגבות כו'. נראה לע"ד דנהי דאין הלוה יכול לטעון במשכון כזה לפטור א"ע מחובו שמא השכרת וגבית חובך כבר משום דהוי א"י א"פ דחייב. מ"מ בנאבד המשכון כשצריך מלוה לישבע שאינו ברשותו אף שמשלם שויו ממילא יכול לוה לגלגל עליו שמא השכרת כנ"ל כיון שאין אסור רק מצוה למה לא יוכל לגלגל כנ"ל. וא"כ במודה לוה במקצת כמבואר לקמן ובמשנה ושבועות מ"ג) סלע הלויתני וג' דינרים הי' שוה דחייב שבועה. ואם הוא משכון כמרא וקרדום כו' לא חשוב מודה במקצת דצריך מלוה לישבע ע"י גלגול שמא גבה חובו משכירות כנ"ל והוי רק גורם לממון מ"י דמשתבע כמ"ש הר"ן (שם) דלא שייך ע"ז תירוצו דאף דהמשכון בידו חייב המותר הא שבועה הנ"ל הוא שמא אינו חייב לו כלל כנ"ל

ונתיישב לי בזה בעזה"י מה דתמוה טובא במשנתינו הנ"ל דפתח במשכון וסיים בפקדון מי נשבע מי שהפקדון אצלו כו' שמא כו' הפקדון. ומהרי"ל דייק מזה לענין שבועה שלא לקבל פקדון גם משכון אסור ע"ש ובי"ד סי' רי"ז. אבל מה ענינו במשנתינו לאשמעינן זה. ולמ"ש דייקא מתני' דדוקא במשכון כעין פקדון היינו שאינו רשאי ליגע בו שאינו עומד להשכירו כנ"ל בזה הוי ב' דינים שישבע לוה לרב אשי וממילא נשבע מלוה לאביי כו' לאפוקי משכון כעין הנ"ל שמותר להשכיר אינו חייב שבועה במ"מ כנ"ל. ואף למאן דמוקי במאמינו מ"מ להפ' הנ"ל דגם במאמינו צריך שבועה כדי שלא יוציא כו'. וא"כ יהי' חייב ע"י גלגול ושוב לא יהי' חיוב שבועה על לוה כנ"ל וזה אינו מוכרח אבל דין הנ"ל נראה לדינא

כנ"ל

(ג) להשכירו כו'. אינו מפורש אם נשבר מחמת מלאכה גבי שוכר אי חייב השוכר או הוא כמ"ש הרא"ש סוכה פ' לולב (דמ"א) במתנה ע"מ להחזיר ונאבד דכשאינו משלם הוי למפרע שולח יד כיון שנשתמש אף דהי' ברשות וחייב באונסין ע"ש. גם בזה כיון דקי"ל אף דקיימא לאגרא רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל דהוי גזלן למפרע כן בשוכר הנ"ל ככל זכות דקי"ל הגדילו יכולין למחות והוי גזלן למפרע כנ"ל. אך ממשנה חולין (דפ"ג) בד' פרקים כו' מוקי לה גמ' בשזיכה ע"י אחר כו' דזכות הוא כו' ומפורש במשנה לפיכך אם מת כו' ללוקח ע"ש. ולא אמרי' כיון דיכול למחות למפרע בטל וע"כ דהא דהגדילו כו' היינו כשלא נולד שינוי שנתלה שחוזר מחמת השינוי ואיגלאי למפרע שלא היה זכות כלל משא"כ בשינוי כמו מת הנ"ל דלא שייך איגלאי לא מהני החזרה א"כ הא דאמרינן בספינה אגרא ופגרא משום דלא חשוב זכות מה שתוקף משא"כ כאן ודוחק דגם שם כיון דקיימא לאגרא ועושה מלאכה אדעתא דאגרא למה לא יחשב זכות. וע"כ כיון דשלא מדעת כמ"ש רש"י שם וכן סוף פ"ק דגיטין הולך כו' כזכי ומ"מ חייב באחריותו ולא קי"ל מתוך כו' ע"ש. וע"כ לחלק בד' פרקים הנ"ל גם זה זכות שיהי' אחריות עליו ואלו הוי ידע הי' מרוצה משא"כ בהנ"ל. וזה שפיר על הולך כו' דאם יפטור מאחריות אינו זכות כלל אבל בהא דקיימא לאגרא כל שוכר פטור מפחת כו'. אך י"ל דשם אינו זכות דחזינן שלא השכירו. משא"כ כאן דמי להא דד' פרקים כנ"ל. מ"מ אינו מוכרח כלל דטעמא דפטור מת מחמת מלאכה כ' הרמב"ן דפשיעה דמשאיל הוא למה השאילה למלאכה