חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א כז

לדון כמו לספ' דמקבלין עדים לענין תפיסה כן יכולין לחייבו היסת על כפירת החיוב תפיסה אבל שבועת התורה ודאי אין חייבין ע"ז דלא עדיף משטרות. אך ז"א דהטור סי' זה חולק על רש"י דקודם שתפס אין דנין כלל ע"ש. וע"כ שהעתיק (סי' פ"ז) רק לשון הרמב"ם דהא לא הכריע סי' זה כהרא"ש נגד הרמב"ם והגאונים או דסבר כראב"ד כיון דמנדין חשוב ממון להיסח כנ"ל. וגם ראב"ד ודאי הך ועוד אינו אלא לענין היסת אבל לענין ש"ד אין סברא דהא בעינן הודאה בב"ד וכיון שאין לנו דין ב"ד ע"ז לא מיקרי הודאה ועדות בב"ד לחייב שבועה על השאר. אך לא קשה דכיון דמהני תפיסה אף בקנס וע"כ כשתפס יש לנו דין ב"ד כמו אם הי' לפני מומחין הי' חייב שוב אנו אין מוציאין ממנו מה שתפס כנ"ל. וא"כ שם ג"כ כשתפס כל מה שכפר הרעי' ויש עדים שאכל תרי שפיר אם איתא לדר"ח דממילא אם הי' הדין לפני מומחין הי' נשבע ונוטל דחשיד כו' ואף דתפס משכון לאו הילך הוי דהי' חיוב עליו בב"ד מומחין ממילא שוב עתה ג"כ יכול להחזיק בכל מה שתפס ע"י שבועה ופוסקין שנשבע ונוטל ולא מפקינן מיניה

ונראה מוכח מזה לדינא כנ"ל בתובעו והודה מקצת או עדים מדר"ח בדבר שאין דנין והתובע תפס כל תביעתו אין מוציאין עד שישבע ש"ד. אבל אם לא תפס רק מה שמודה אין מחייבין ש"ד על השאר שלא תפס ל"מ להרא"ש דקודם תפיסה אין מקבלין עדות שיועיל תפיסה א"כ גם חיוב שבועה על המותר אין דנין רק אף להרי"ף ורש"י דלכאורה דנין שחייב ש"ד ויועיל תפיסה מ"מ הא אין עתה כפירת ממון ואף שחייב לצי"ש אם יודה מ"מ לענין ש"ד אין זה חשוב כפירת ממון אף להראב"ד רק גורם לממון כשטרות. וראי' לזה דמשנה שבועות ל"ג ע"ב שחבל בו בשבת כו' דפטורין מק"ש ע"ש. והא קי"ל היכא דקם לי' בדרבה מיני' חייב לצי"ש ואעפ"כ לא חשוב כפירת ממון לענין ק"ש והר"ן פ' כל הנשבעין כ' דהנך כולהו חד נינהו מה דחשיב כפירת ממון לזה חשוב ממון במודה מקצת ע"ש. ועוד דהודאה לאו הודאה בב"ד הוא לענין השאר שלא תפס וממילא אין חיוב ש"ד עליו כנ"ל. ואף דעל מה שתפס יש לנו דין ב"ד שוב הילך הוא. ודוקא תפס הכל בזה מהני כנ"ל. וגם בתפס הכל יש לדון להפ' דמשכון שלא בשעת הלואה קני אף שתופס בלא ב"ד. והר"ן כתב דמשכון לאו הילך משום דלא קני לי' מדר"י ע"ש

ואף דברמב"ם פ' כ"א מה' עדות ה"ד שפ' בהעידו שהפיל שינו וסימא עינו והוזמו דמחייבין כו' והראב"ד דחה מאחר שפסק דס' הוא מעוכב גט שחרור ורק תפס אין מוציאין אין עדים זוממין חייבין. והכ"מ כ' כיון שדבר קרוב הוא לתפוס משלמין כיון שהפסידוהו שאפילו יתפוס לא יועיל ע"ש. א"כ משמע לדבריו שזה חשוב ממון מה שיכול לתפוס וא"כ גם לענין חיוב שבועה אפשר דהוי הודאה. אך א"א לומר כן דהרמב"ם עצמו פ"א מה' טוען כ' דאתה חבלת כו' דרק משום שבת כו' ובושת אינו חייב היסת רק מקום שדנין קנסות ע"ש דאינו חייב היסת בכפירת דבר שיועיל בי' תפיסה. ואפשר דסבר דשמין הספק תפיסה כמו ט"ה דכתובה וכך ישלמו ויש לפרש שם בתפס כבר דמי עינו כשהעידו. דבל"ז אין ע"ז חייבין עד שיגמר הדין ובספק אין ג"ד. ודוחק לומר דזה חשוב גמר דין מה שפסקו דמועיל תפיסה דאין זה פ"ד. והא מטעם זה נחלק הראב"ד ארמב"ם פ"ב מה' גניבה בס' חיוב ד' וה' דלא מהני תפיסה שקנס אינו חייב רק בהעמדה בדין ובספק אין ב"ד מחייבין ע"ש. והה"מ יישב דברי רמב"ם דא"צ גמ"ד רק שיעמוד בדין ויהיו עדים ע"ש אבל לענין עדים זוממין דלכ"ע אין חייבין עד שיגמור הדין משמע דגם לרמב"ם בס' לא חשוב ג"ד וצ"ל דמיירי בכבר חפס ושפיר הי' ג"ד אך לשון הכ"מ אינו כן ע"ש וצ"ל דחשוב ג"ד בספק לדידי'. אבל שבועה ודאי אינו חייב וכן מבואר בב"ח והש"ך סי' פ"ז ס"ק נ"ח דהיכא דקם לי' בדרבה מיני' לא מחייב אפילו היסת כשכופר ואף דחייב לצי"ש ומהני תפיסה. וע"כ דלא חשוב ממון כפירת החיוב תפיסה אפילו גורם לממון כשטרות לא הוי כל זמן שלא תפס כנ"ל. וגם מדברי הראב"ד נראה דרק בשביל שמנדין אותו עד שיפייס חשוב ממון לענין היסת אבל לא בשביל מה שיכול לתפוס

והנה תוס' הקשו עוד שם אמאי דנו דיני גזילות הא קי"ל הגזלנים ומלוי בריבית שהחזירו אין מקבלין מהם דסברו דאף בע"כ אין מקבלין ע"ש (ריש סנהדרין) והקשו קצת מפ' לפי מה שתירצו תוס' דאיירי בתפס דוקא והלא כל הטעם הוא דאין מקבלין מהן משום תקנות השבי' דאפילו אבנט אינו שלך שאם נקבל מהם לא ישאר להם מאומה אף שאינם מחזירין לרצון וא"כ בב"ד שאינו מומחין שאינם יכולין לדון דיני גזילות רק משום דתפס וא"כ משלם דתפס דבר זה אבל שאר דברים שלא תפסו לא נוציא ממנו וא"כ מאי תקנה שייך כאן ושפיר אינו צריך להחזיר אותו הדבר שתפס ודנין ע"ז ע"ש. ונראה לישב דהנה התוס' בא"ד הקשו אמאי אין דנין שאינו מומחין דיני גזילות הא גם גזילות לא בעי דו"ח משום נעילת דלת שיונעל דלת בפני עושי עולה וגם לענין מומחין נמי נימא דלא בעי מומחין משום נ"ד ע"ש. ותירצו דלא שייך נ"ד כיון שמתירא לגזול שלא יתבעו לפני מומחין שיוכלו להוציא ממנו ולכך אין שאינו מומחין יכולין לדון ע"ש. וא"כ הכא נראה דמקשה תוס' שפיר דהגזלנין אין מקבלין מהן ואיך דנו דיני גזילות וא"ל כמ"ש דזה אינו דבמומחין שיכולין לדון דיני גזילות אף בלא תפיסה לא יוכלו לדון כלל אף בתפס דאצל מומחין שייך שפיר התקנה דלא ישאר לו מאומה או נימא דיוציא ממנו וא"כ אם יתבענו לפני מומחין לא יוציאו ממנו וא"כ אי לא נימא באינם מומחין התקנה שפיר יוכלו לדון אף בלא תפס מחמת התקנה דנעילת דלת כמ"ש תוס' וא"ל שמתירא לגזול שלא יתבע אותו לפני מומחין כמ"ש ז"א אם יתבעו אותו לפני מומחין ודאי לא יוציאו ממנו שהם יכולין לדון אף בלא תפס וממילא אף בתפס יחזירו לו מחמת התקנה וא"כ אינו מתירא לגזול ושפיר יוכלו לדון ב"ד שאינו מומחין מחמת נעילת דלת אף בלא תפס וממילא אף בתפס אין דנין דשייך שפיר התקנה דבאמת איך אמרינן דמומחין אין מוציאין מחמת התקנ' שלא ישאר לו כלום ואף דשייך נ"ד שיגזול ולא יצטרך להחזיר וע"כ אותה התקנה עדיפא מנעילת דלת ולא קשה כמ"ש ואי נימא דבב"ד שאינו מומחין לא תיקן כלל שלא יוציאו דגם בלא התקנה לא יוכלו להוציא רק בתפס ולא הוצרכו לתקן שלא יוציאו ז"א דאם לא תיקן באינו מומחין ממילא נשאר התקנה דנ"ד והיו דנין שפיר אף בלא תפס דיני גזילות מחמת נ"ד שאינם מתיראין לגזול שלא יוציאו ממנו ב"ד מומחין דאצלם שייך שפיר התקנה וא"כ דנין שפיר אף בלא תפס וממילא שייך התקנה אף בתפס וא"ש

(כג) וי"א דוקא כופר בפקדון וכה"ג. כ' הסמ"ע זה דעת נ"י כו' אבל התוס' חילקו וכ' דוקא גזילו' שע"י חבלות הוא דלא דנין וזהו דעת המחבר שכ' סתם דדנין ע"ש. גם בכ"מ פ"ו מה"ס כ' כן שזה דעת הרמב"ם דוקא כשחבל בו וגזלו א"ד ע"ש. והש"ך ז"ל דחה דא"כ הי' לו להמחבר להביא דגשע"י חבלות א"ד. וגם שבב"י לא הביא כו' וזה קשה גם על הב"י בכ"מ למה לא הביא הרמב"ם גזילות שע"י חבלות וצ"ל מאחר שבמשנה הפי' כן כ' סתם דבריו כלשון המשנה. עוד תמוה כמ"ש לעיל דהסמ"ע בעצמו ס"ק י"א כ' דבשבת וריפוי דנין אף שבא מקטיעת יד דלא שכיח כיון דגוף החיוב שכיח וכ"מ ג"כ בכ"מ בדעת הרמב"ם. וא"כ כ"ש בגזילות דשכיח אף שנעש' ע"י חבלה שנידון והוא תימה. ומצאתי בגי"ת שער ס"ד שתמה זה על הכ"מ והניח בצ"ע (ועיין מ"ש בזה לעיל ס"ק י"ז)

ולענ"ד דלא קשה דהא לשון הרא"ש פ' החובל שאלה לגאון א"נ שיש להם קנס מהו להגבות בבבל שלא יהא חוטא נשכר והשיב כלל אמרו אין מגבין קנסות בבבל וכו' אלא משום שלא יהא חוטא נשכר ושלא יהיו פרוצים בניזקין מאחר שיודעין שא"ג ק' בבבל שולחים יד זב"ז נהגו חכמים אחרונים לנדותם כו' ע"ש. ולכאורה מאי בעי מגאון הא הש"ס מלא דא"ד קנס בבבל. אמנם פשוט דהא הך טעמא שלא יהא חוטא נשכר מבואר בש"ס ב"ק ל"ח ע"ב דאף דבשור כו' פטור מ"מ בא על הכותית חייב שלא יהא חוטא נשכר בקנס. וא"כ שפיר בעי מיני' דבזמן שהיו מומחין בא"י דאי אמר קבעו לי זימנא לא"י משמתין לי' עד דאזיל שפיר לא הי' דנין קנס בבבל דלא שייך שלא יהח"נ דע"כ ילך לא"י ויחייבוהו. אבל עכשיו שאין מומחין בא"י שפיר י"ל דדנין מה"ט שליח"נ: