חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רעח

וי"ל דהא בעדי מחילה מועיל דע"ז לא הי' הנאמנות. וא"כ קשה דהא הודאה מהני מב' טעמים שהודאת בע"ד כמאה עדים מטעם נאמנות וגם הודאה הוי מחילה כמ"ש ספ' וש"ך בכמה דוכתי. וא"כ לכאורה בעידי הודאה למה לא יועיל נהי דמטעם נאמנות י"ל שפיר דלא מהני דאיך נאמין לעדים שהודה ונאמן שפרע הא על הפרעון הוי הנאמנות אבל עכ"פ תועיל ההודאה מטעם מחילה כיון שהודה אף שהוא שקר מחל לו ועל המחילה אין לו הנאמנות שלא מחל כנ"ל. וזה י"ל טעם הפ' דמועיל עידי הודאה. והחולקים י"ל הטעם דאדרבה במאילה לחוד שפיר מועיל עדים דע"ז אין לו נאמנות משא"כ בהודאה כיון דאם הודה נאמן מטעם הודאת בע"ד ג"כ וא"כ אמרינן בהיפך דאיך נאמין להעדים שהודה וא"כ נאמן מטעם הודאה שהי' אמת שנפרע וע"ז יש לו נאמנות ומועיל הנאמנות שלא פרע וממילא לא הודה ג"כ וממילא לא מחל ג"כ כנ"ל ואינו מועיל וטעם הסוברים דמהני הוא כנ"ל מטעם מחילה. וממילא ליש פ' שסוברים דבעד א' מעיד פרוע דוקא צריך לישבע מטעם דשטר עומד לפרעון משא"כ במחילה א"צ לישבע דאינו עומד לכך. וממילא מקשה הסמ"ע שפיר דלמה כ' הרא"ש בעד א' אף שמעיד על הודאה למה נשבע ממ"נ אם יועיל ההודאה מטעם נאמנות כק' עדים ע"ז הועיל הנאמנות שלא נפרע רק שיועיל מטעם מחילה והוי עד א' מעיד שמחל ואינו צריך לישבע כנ"ל

או י"ל דדוקא בנאמנות כתרי אמרינן שפיר בהודאה מהני דע"ז לא הי' הנאמנות ונאמנים העדים. משא"כ כאן דהא דנוטל בלא שבועה הוא כמ"ש לעיל דכיון דאיכא נאמנות שוב ודאי לא פרע לו כנ"ל. וממילא גם לענין הודאה א"צ שבועה דודאי לא הודה כלל כיון שודאי לא פרע ומקשה שפיר

או י"ל דהא הרא"ש בתשובה כ' כיון דעד א' העיד שהודה בפניו שאין לו עליו שטר אחר רק זה שהוא פרוע ועד הב' העיד שהודה שיש לו שטר א' פרוע וכ' הרא"ש דזה הוי כב' עדים כיון דקי"ל באומר שטר בידי פרוע שוב אינו יכול להוציא שום שטר מספק שמא זה הוא וא"כ מצטרפין ע"ש. ולכאורה נהי נגד הא' שהודה שפיר מועיל כיון שעל זה לא הי' הנאמנות אבל עד הב' נהי דבכל מקום אין יכולין להוציא מספק מ"מ כאן הא על זה שוב מועיל הנאמנות ששטר זה אינו השטר הפרוע דעל זה לא שייך שהודה מאי בכך כיון שלא הודה על שטר זה ושוב מועיל שאינו זה כנ"ל. אך לא קשה דאי מצטרפין שוב יש ב' עדים ואין נאמנות סתם מועיל נגד ב' עדים כנ"ל

אמנם לכאורה קשה אי נאמנות מועיל נגד עד א' לגמרי רק כיון שיש ב' עדים כו'. ולכאורה הא נכי רבעא דממונא אפומא דחד לא מהני דכ' ע"פ שנים חצי דבר ע"פ של זה כו' והכא הא עד א' אינו מועיל כלל וצריך גם לענין עדותו עדות עד הב' ואינו מועיל כנ"ל. ולא דמי להיכא שמכחישין עד א' דצריך לעד הב'. ז"א דשוב מועיל עדותו מצד עצמו בלא ההכחשה משא"כ כאן אינו מועיל כלל כנ"ל. אך לא קשה דהא גם עד הב' צריך לעדותו ג"כ והוי כמו על כתב ידן הם מעידין במת א' מהן כדאמר בש"ס (כתובות כ"א) ומיקרי ע"פ שנים כו'

אמנם ברא"ש שם כיון דנימא דעד הודאה מועיל כנ"ל וא"כ זה העד שהודה בפניו שאין לו שטר רק זה שפרוע מועיל מצד עצמו בלא עד הב' ואינו צריך על עדותו לעד הב' גם נגד הנאמנות כיון דהודאה מהני ועד הב' שהוא מספק ושוב מועיל הנאמנות רק משום שהוא ב' עדים כנ"ל וצריך שפיר על עדותו לחוד ג"כ עדות הב' ושוב הוי נכי ריבעא אפומא דחד ולמה יועיל. וע"כ דגם עד הודאה אינו מועיל ושוב צריך לעד הב' ג"כ ומועיל שגם הא' צריך להב'. ושוב מקשה הסמ"ע שפיר למה יחייב שבועה כמ"ש הרא"ש שם כנ"ל. ויש לישב הרא"ש הנ"ל דהא הרי"ף פ' בנאמנות כתרי דהוי תרתי לרעותא ובעי קנין והרא"ש חולק דפסל כל העדים ובנאמנות סתם לא שייך זה וא"כ אי נימא דנאמן יותר מעד אחד הוא לכאורה ג"כ תרתי לרעותא ולכך אמרינן דחייב שבועה נגד העד אך י"ל דהימני' רק כעד א' ולא יותר והוי רק חדא לריעותא ואעפ"כ פטור משביעה דעד המסייע פוטר כנ"ל ולכך פ' דפטור. אבל בתשובה דכ' כיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו ואינו נוטל כלום ומזה אין עד מסייע פוטר כמ"ש הש"ך (סי' ע"ב) גבר מתשאיל"מ ולכך פ' שפיר כנ"ל דיותר מחד הוי ב' לריעותא רק כחד ואינו פוטר כיון דאין אדם כו' משא"כ כשחי לענין שבועה שפיר פוטר דהוא רק כחד ואעפ"כ פטור כנ"ל

(ג) אע"פ שהביא עדים שפרעו הרי זה גובה ממנו בלא שבועה כו'. הש"ך ז"ל הקשה בנאמנות כבי תרי למה ישלם הא הוי הפוכא מטרתי דכשחוזר ותבעו צריך לשלם כשאומר להד"ם משום שעל הקבלה נאמנים וממילא לא ישלם כלל מחמת דנאמנים על הקבלה ויש לו בידו כנגדו. וי"ל דטעם הפוסקים דיוכל לחזור ולתבעו ולהוציא ממנו דסוברים ג"כ דאינו מועיל מטעם שנאמנים על הקבלה דכיון שאין מעידים רק על פירעון וע"ז הימני' שוב אין יכולין להוציא כו'. רק די"ל דהנה לכאורה קשה למאי דקי"ל (סי' מ"ו) בעדים שהעידו שקר ולא מצו למיהדר חייבין לשלם מדינא דגרמי שגרמו היזק בעדותן שקר ע"ש. וגם קי"ל (סי' כ"ה) בדיינים שטעו בשיקול הדעת דחייבים לשלם ג"כ מדינא דגרמי כיון שיודעין שטעו. ונראה דממילא גם בקיבל עליו קרובים ופסולין שיעידו ואח"כ נתברר ששקר העידו חייבים ג"כ לשלם מדינא דגרמי דאף דקיבל מ"מ לא קיבל שיעידו שקר והיכא דלא מצי למיהדר חייבין כנ"ל. דהא גם בדיינים היכא דמקבל למידן לי' דין תורה ג"כ חייבין כנ"ל ע"ש וא"כ הכא נהי דהימני' כבי תרי וא"כ הוי קיבל עליו כתרי כמ"ש הרי"ף וא"כ נהי דנאמן מ"מ כיון שהעדים מעידים שאמר שקר ואעפ"כ נאמן ולא מצי למיהדר וא"כ חייב לשלם מדינא דגרמי שהעדים מעידים עליו דשקר העיד וגרם לו היזק דאף במוכר שט"ח כו' והיורש מוחל לעצמו ג"כ חייב מדינא דגרמי שגרם לו של יוכל לגבות ממנו עצמו כנ"ל. וכן הכא שהמלוה באמירתו גרם לו שיגבה ממנו שלא כדין והעדים מעידים עליו כן ממילא חייב להחזיר לו משום דינא דגרמי כנ"ל. אך זה טעות דכיון דהימני' כתרי נגד העדים ע"ז שיאמר לא נפרעתי שנאמין לו שאומר אמת נגד העדים וא"כ נאמן גם על זה שאינו חייב מדינא דגרמי כלל דכיון שהוא אמת אינו חייב שלא גרם לו היזק כנ"ל

אמנם למאי שפסקו דאין מחילה מועיל בדבר שלא בא לעולם והיינו שמוחל לו את החוב שילוה ממנו קודם שלוה אינו מועיל דהוי דבר שלב"ל ע"ש (סי' ר"ט]. וא"כ גם כאן כיון דבנאמניה כבי תרי הוא מטעם חיוב ומחילה כמבואר בש"ך וא"כ בשלמא לענין מה שלוה מועיל כנ"ל אבל נגד זה החיוב שנתחייב מדינא דגרמי שזה נתחייב בשעה שאומר לא נפרעתי שוב על זה לא הועיל המחילה של הנאמנות שהי' קודם החיוב דהוי דבר שלב"ל כנ"ל ולכך סוברים דיוכל לחזור ולתבעו ולכך לא קשה דהפוכא מטרתי כו' ונא ישלם כלל. ולמ"ש ז"א דאם קאמר שלא ישלם א"כ לא גרם היזק כלל ואינו חייב ושוב חייב הוא כנ"ל. ודוקא כשגבה אז חייב מדינא דגרמי ויכול לחזור לתבעו משא"כ כשלא יגבה כנ"ל. ודעת הסוברים שאינו חוזר וגובה י"ל ג"כ כנ"ל דאיך נימא דחוזר וגובה א"כ ג"כ לא גרם לו היזק כיון שחוזר וגובה ולכך אינו חוזר כו'

ובזה יש ליישב מה שפסק בש"ע (ס"ה) דכשחוזר ותובעו משביעו היסת. וקשה ממ"נ אי אין הנאמנות על זה א"כ יחזור ויגבה ממנו ואם הנאמנות גם על זה איך יכול להשביעו. ולמ"ש א"ש דאינו חוזר וגובה הוא כנ"ל דאי יחזור ויגבה א"כ אינו חייב. אבל עכשיו דאינו חוזר וגובה ושוב באמת גרם לו היזק ושפיר יכול להשביעו היסת שתובעו שחייב לו מדיגא דגרמי כנ"ל. ובנאמנות כתרי נגד היורשים י"ל דלא מהני דזה החיוב מגרמי נתחייב להם וע"ז לא הועיל פטור של אביהם או נגד לקוחות כנ"ל

עוד יש ליישב קושייתם שיהי' יכול לחזור ולתבעו בעדים אלו דלא האמינו רק על הפירעון אבל עכ"פ נאמנים העדים על הקבלה שקיבלו עכ"פ שלא לפירעון וממילא צריך לשלם כשאומר להד"ם כקושית הש"ך. וי"ל למ"ש תוס' דבכל מקח טעות וכה"ג שנותן לו המעות מדעתו אף דהוי טעות מ"מ הוי המעות מלוה אצלו ולא פקדון כיון שנתן מדעתו וכ"כ הפוס' אבל כשנתן בע"כ לא הוי מלוה ומחויב להחזיר בעיני' כמו פקדון. וגם פסקו הפ' לקמן סי' פ"ח דתבעו פקדון והודה במלוה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור גם משעורין ואף ביש עדים על שעורין ע"ש דהוי כתבעו דוקא