חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רעז

בלא שבועה אע"פ שטען שפרעו אפילו הוא מלוה ע"פ בו'. אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום ואם התנה עמו כו' אע"פ שהביא עדים שפרעו הרי זה גובה ממנו בלא שבועה כו'

(א) נוטל בלא שב עה. ובנתן מלוה ללוה צריך לישבע כמ"ש הרי"ף (פ' הכותב) דאשכחן נאמן בשבועה. ותמוה נימא גם במלוה כן כנ"ל ובשלמא בשטר שפיר דאי כוונתו בשבועה למה לי' כלל נאמנות אבל מלוה ע"פ קשה די"ל בשבועה: ובפשיטות י"ל למ"ש הר"ן הטעם דמלוה בעדים א"צ לפרעו בעדים הוא משום שידע שיהא נאמן פרעתי ע"ש בשבועות (פ' שה"ד) וא"כ כיון דעכ"פ מועיל הנאמנות שיטול בשבועה וא"כ שוב לא שייך טעם הנ"ל וצריך שוב לפרעו בעדים וממילא נוטל בלא שבועה דודאי לא פרעו דלא שייך שסמך עצמו שיהי' נאמן דלא יהי' נאמן עכ"פ כשישבע מלוה כנ"ל. והוא כעין תירוץ הש"ך ע"ש

עוד י"ל דהא לכאורה קשה למאי דקי"ל (סי' כ"ב) קיבל עליו קרוב א"פ אף בחד מ"מ קודם גמר דין יכול לחזור בו ע"ש וכן בדור לי בחיי ראשך כו'. וא"כ כאן דהוי קיבל הבע"ד שהוא פסול וכמ"ש הרי"ף דמדמי לקיבלו עליו ע"ש וא"כ ממילא יהי' הלוה יוכל לחזור מנאמנות קודם. גמר דין היינו קודם שיצאו מב"ד ע"ש (פ' בה"ד). וא"כ מאי הועיל הנאמנות כלל כיון שיכול לחזור. וא"ל דהועיל אם לא יחזור. ז"א למה הוצרך ליתן עכשיו נאמנות כשירצה אז מי ימחה בידו. אך יש פ' דדוקא בדור לי כו' אז לא מיקרי מיד גמר דין דמחוסר עדיין הדרת ראש משא"כ היכא שפטרו לגמרי הוי מיד גמ"ד ואינו יכול לחזור וא"כ גם כאן הא פטרו לגמרי ושוב לא יוכל לחזור כנ"ל. וא"כ מיושב דנימא שהי' כוונתו שיהי' נאמן בשבועה. ז"א דאי בשבועה א"כ לא יועיל הנאמנות כלל אף בשבועה דמחוסר עדיין השבועה ויוכל לחזור בו דהוא קודם גמ"ד כנ"ל. וממילא היכא דבטל לגמרי קי"ל דלא אמרינן יד בעה"ש על התחתונה וכאן בטל לגמרי וע"כ הנאמנות בלא שבועה והוא לאחר גמ"ד ומועיל. והנה יש פ' לעיל דמחול לך אינן יכולין לחזור אף קודם גמ"ד. וא"כ מיושב דבנתן לוה למלוה נאמנות דהוי אתן לך בזה נוטל בלא שבועה דאל"ה לא הועיל שיוכל לחזיר משא"כ בנתן מלוה ללוה דהוי מחול לך שפיר י"ל דכוונתו בשבועה ומ"מ לא יוכל לחזור בו ולא יתבטל ושוב יד בעה"ש עה"ת כנ"ל אך בכתיבה אינו יכול לחזור כמ"ש לעיל ובזה יש ליישב קושית תוס' החובות פ"ז ד"ה אלא שהקשו דילמא איירי שכבר היא אפטרופא ע"ש. ולמ"ש י"ל דבמאי פליגי הא באמת יד בעה"ש עה"ת ונימא דלא פטרה רק משבועת אפטרופיא כמ"ש רש"י שם. אך י"ל דהר"ן הקשה למה תני כתב לה נדר כו' הא גם באמירה סגי. ולמ"ש א"ש דדוקא כתב דאל"ה יוכל לחזור ואף דנימא דמקרי לאחר גמ"ד כיון שאינו מחוסר כו' מ"מ לחד מ"ד גם לאחר גמ"ד יכול לחזור באתן לך. ובזה מיושב דסבר ר"נ דפטרה גם משבועת פוגמות דלא שייך יד בעה"ש עה"ת דא"כ למה כתב כלל דאי פטרה רק משבועת אפטרופיא זה הוי מחול לך ולא יוכל לחזור גם באמר ולמה כ' וע"כ שפטרה גם מפוגמות דזה הוי אתן לך והי' יכול לחזור וצריך לכתיבה. ורב דפליג הוא דסבר דאף דאמרינן דהיכא שאינו מחוסר מיקרי אחר גמ"ד היינו שם שעומדין בב"ד ואינם מחוסר כלום כיון שפטרו משא"כ כאן בשבועת אפטרופי' שעדיין לא עשאה כלל אפטרופי' רק שפטרה כשיעשה אותה ושוב הוי לפני גמ"ד אף שאינו מחוסר דהא מחוסר שעדיין אינה חייבת כלל שבועה והוי לפני גמ"ד והי' יכול לחזור גם במחול והוצרך לכתיבה ולכך אמרינן יד בעה"ש עה"ת שלא פטרה רק מאפטרופי' ואעפ"כ הי' יכול לחזור אף שהוא מחול לך דמ"מ הוי קודם גמ"ד כנ"ל. ומיושב קושית תוס' דאי נימא דאיירי שעשאה כבר אפטרופי' א"כ שוב הוי לאחר גמ"ד כיון שאינו מחוסר ולא הוצרך לכתיבה וע"כ פטרה גם מפוגמות ופריך שפיר ממ"נ כנ"ל

אך עדיין קשה כנ"ל למה לא יוכל לחזור כאן בנאמנות דהוי קיבל עליו כו' ולמה לא יוכל לחזור קודם גמ"ד. ונהי דאינו מחוסר שפטרו גם משבועה מ"מ הא לא האמינו רק כשיאמר לא נפרעתי וכל זמן שאינו אומר מיקרי קודם גמ"ד כמו שם קודם שהעיד הפסול. וגם כאן כל זמן שלא אמר לא נפרעתי יהי' הלוה יכול לחזור בו מהנאמנות כנ"ל. וי"ל דהוי בנאמנות זה כאלו אמר שמוחל לו הפרעון כשיאמר לא נפרעתי. ואף דאז לא מהני דהוי אסמכתא וכה"ג מ"מ כמו דאמרינן (ב"מ ט"ו) בחזר ולקחה מבעליה הראשונים דניחא לי' דליקו בהימנותא ומסתמא קנאו אדעתא דהכי וכן בכל קנין שאינו מועיל וא"כ גם כאן כיון שלא חזר בו קודם הפרעון וא"כ אמרינן ניחא לי' כו' ופרע אדעתא דהכי ומחל לו בשעת הפרעון אם יאמר שלא פרע ושוב אינו יכול לחזור בו אחר הפרעון כנ"ל. עוד י"ל טעמם דאינו יכול לחזור וכן בנאמנות כבי תרי שחולקין על הרי"ף דמהני בלא קנין ואף דהוי תרתי לריעותא ממש כקיבל פסול כשנים כו'. וי"ל דהטעם התם הוא משום אסמכתא משום דגזים ע"ש בחידושי הר"ן. וכן בכל החיובים כשמחייב עצמו בדבר שאינו חייב הוי אסמכתא אם הוא על תנאי וכמו ערב שלא בשעת מתן מעות כמ"ש הש"ך לעיל סי' מ'. והתוס' ב"מ (ע"ד) כתבו דדוקא בדבר שאינו בידו לגמרי הוי אסמכתא אבל היכא שבידו לא הוי אסמכתא כיון שבידו לעשות ואם לא יעשה מתחייב בחיוב גמור ע"ש. וא"כ דוקא בקיבל עליו פסול שאינו בידו רק מה שיאמר הוי אסמכתא כנ"ל משא"כ כאן דאף דהאמירה אינו בידו מ"מ הא בידו שלא יפרע לו עד שיתן שובר או בב"ד ולא הוי אסמכתא ודוקא באם אוביר כו' אשלם אלפא כו' דגזים יותר מן החוב הוי אסמכתא ע"ש משא"כ הכא

עוד י"ל הא דבנתן לוה למלוה נאמנות הוא בלא שבועה משא"כ בלוה כו'. משום דהא אמרינן מיגו דחשיד אממון חשוד אשבועה רק או משום אשתמוטי או משום ס' מלוה ישינה וכ' תוס' שם (ב"מ ו') הא דבודאי גזלן או כופר בפקדון לא אמרינן שמא ס' מלוה וכ' דדוקא בספק כו' משא"כ כשנתברר בעדים שהוא ודאי לא אמרינן שמא ס' מלוה דאין ס' מוציא מידי ודאי ע"ש וא"כ הכא דנימא שנתן לו נאמנות רק שישבע לכאורה למה יתן לו הנאמנות שישבע מאי חילוק הוא לו הא אם חשוד אממון חשוד אשבועה ואשתמוטי לא שייך בנוטל. וע"כ משום ס' מלוה כו' והא אצל הלוה הוא ודאי ולא שייך אצלו שמא ס' מלוה כו'. דדוקא התם לדידן הוא ספק משא"כ לענין הנאמנות נגד הלוה שהוא ודאי לא שייך כנ"ל. ולכך בודאי האמינו בלא שבועה. אבל במלוה ללוה דשייך אשתמוטי שפיר י"ל דהאמינו רק בשבועה כנ"ל

עוד י"ל דהא הנאמנות הוא מתנה שמוחל לו הפרעון כשיאמר לא נפרעתי וכמ"ש הב"ח ואף שהש"ך חולק היינו כשיברר משום דאדעתא דהכי לא מחל ע"ש (ס"ק י"ג). וא"כ אי אמרינן שלא האמינו רק בשבועה ע"כ דלא מחל לו רק כשישבע וכשישבע מוחל לו הפרעון למפרע דאל"ה לא מהני. וא"כ לכאורה מה מועיל שישבע הא גם אם נפרע נשבע אמת דכשנשבע א"כ מחל למפרע הפרעון ונשאר החוב ונשבע אמת שלא פרע וכמו פרע על תנאי ונשבע קודם ואח"כ נתקיים אך מ"מ בשעת השבועה אינו אמת. וכמ"ש תוס' גטין כשגירשה ע"מ שתבע לי לפלוני דאף דאחר הביאה מגורשת למפרע והי' הביאה מותרת מ"מ אסור לבעלה כיון דבשעת הביאה כו' וכן ג"כ בשבועה. אך דאמר התם מה בין ס' ממון כו' ומשני ממון איתא בחזרה ושבועה ליתא בחזרה ע"ש. וא"כ כאן ממ"נ למה נתן לו הנאמנות שישבע הא מגו דחשוד כו' ולא שייך שמא ס' מלוה כו' דמה חילוק. וא"ל שבועה ליתא בחזרה דז"א דג"כ איתא בחזרה דאחר שכבר נשבע שוב הוי אמת למפרע דאף שלא פרע מ"מ מחל הפרעון ולא פרע עדיין רק בשעת השבועה ושוב מיגו דחשוד כו' ונוטל בלא שבועה משא"כ בנתן מלוה לנוה נאמנות דשייך אישתמטי שפיר ישבע דלא שייך מגו דחשיד כו'

(ב) אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום כו' בסמ"ע הקשה מתשובת הרא"ש אמ"ש (בפ' הכותב) גבי כתובה דמועיל נגד עד אחד. ותמוה דהא בתשוב' מיירי שהעד מעיד על הודאה שהודה בפניו וכמ"ש הש"ך. וי"ל דנראה טעם מחלוקת הפוסקים בהודאה אי מהני עדי הודאה נאמנות כבי תרי