חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רעו

סעיף י"ב (ט) על המשכון כו' ויש מש"א שאף יתר על המשכון אינו משמט כו'. וקשה דבגמרא (ס"פ שה"ד) תלי' בדשמואל ולקמן סי' ע"ב פ' המחבר דלא כשמואל אף להוציא דמשלם לוה החוב היתר על המשכון ע"ש. וי"ל דקשה עוד לתוס' ורוב הפ' בלא פי' לא אמר שמואל וברייתא סתמ' קתני וי"ל דלימא כתנאי קאי ללישנא דשמואל במלו' לי' שני' משמט ולכך בעל המשכון הלוה לי' שני' הוי כפירש שמקבלו בעד כולו למשכון כדי שלא ישמט משא"כ לדידן ע"כ שהזמן קודם ובלא פי' לא אמר שמואל וע"כ בלא טעמא דשמואל סבר דאינו משמט א"כ גם לדידן דלא ס"ל כשמואל י"ל כן. והטעם אינו מובן. וקשה עוד דהא לא נאבד ומה בכך גם לרש"י ז"ל שאם אבד הי' מפסיד כל החוב כאלו התנה כל שאינו מחזיר המשכון א"צ לשלם. אבל כשהמשכון קיים למה לא ישמט המותר הא עכ"פ אין המותר של אחיך בידך. ונראה דהא גם בשוה המשכון כנגד החוב קשה נהי דראוי שלא ישמט לענין זה שיצטרך להחזיר המשכון דלזה תפיס וחשוב שלו בידך או דקני משכון קצת בשעת הלואה. אבל לענין שיתבענו ולכוף אותו שישלם לו ויפדה המשכון כמו שהדין בכל משכון כמ"ש רש"י פ' שה"ד בסוף לענין זה. מה מהני קנין המשכון זה בכלל אשר יהי' לך כו' דאינו בידו רק לא יגוש ככל חוב. ובגמרא משמע דאינו משמט כלל מלוה על משכון ויכול לתבעו ככל חוב במשכון כנ"ל. והי' אפשר לומר הטעם דכל שהמשכון קיים א"צ לשלם לו עד שיחזיר משכונו א"כ כל שאינו מחזיר אין כאן לא יגוש והוי כלעשר שנים כיון דהמשכון קני לי' ואין דנין רק על התביעה והחיוב בלי החזרת המשכון וא"י לתבעו ואינו משמט. וי"ל שפיר דגם היתר על שיוי המשכון אינו משמט דכל שבידו א"צ לשלם גם המותר עד שיחזיר וליכא לא יגוש בלא המשכון. ואף ללישנא דמשמט בלעשר שנים. מ"מ דוקא אם השביעית יהי' אתי ודאי לידי לא יגוש בסוף אבל אם בשביעית ספק אם יבא כלל לידי לא יגוש לכ"ע אינו משמט כמו שושבינות וכמ"ש הרא"ש פ"ק דמכות ע"ש וכאן לא אתי כלל לידי לא יגוש אם לא יחזיר המשכון כנ"ל. וא"ש לשמואל גם בלא פי' מ"מ דוקא באבד אבל כשמשכון קיים א"צ לשלם עד שיחזיר דלענין זה הוי כפירש וממילא אינו משמט כנ"ל

אולם למ"ש הר"ן סוף פ' שה"ד דגם שהמשכון קיים חייב לשלם המותר דאף שזה עובר בלא תחמוד מ"מ לוה חייב לשלם המותר ע"ש דהוכיח מהמשנה. ומסופק דאפשר אין ב"ד נזקקין אבל חיוב ודאי איכא א"כ לא שייך טעם הנ"ל. וי"ל דחולקין הפ' על ד' הר"ן

אמנם עיקר נראה לע"ד בעזה"י דהטעם הוא כיון דאמרה תורה ולא של אחיך בידך דאין שמיטה מפקעת מה שיש ביד המלוה כבר. וא"כ כיון דתלי' הא בהא דקי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן וכשנפרע או נמחל החוב מחויב להחזיר המשכון ממילא וא"כ אם שביעית יפקיע החוב היינו שיהי' פקע עיקר החיוב ושיעבוד הגוף ממילא יהי' צריך להחזיר המשכון והרי זה, א"י להפקיע של אחיך בידך דקנאו למשכון. ומה"ט שוב אין שביעית מפקיע כלל החוב ושפיר יכול לתבוע לפדות המשכון ולשלם לו. כיון דע"כ תליא הא בהא א"י להפקיע החיוב וממילא עי"ז יצטרך להחזיר המשכון שתפוס וקני כנ"ל. וא"ש דהוי כשאר חוב כנ"ל. וא"כ י"ל שפיר הטעם גם החוב היותר על דמי המשכון דאינו משמט. דהא קי"ל כשחייב יותר לא מצי לוה לומר אפרע לך מקצת כשיוי המשכון והחזר לי משכוני דכיון שנשאר חייב לו קני המשכון להיות תפוס על חובו עד שיפרע לו כל החוב כנ"ל. וא"כ אם השביעית יפקיע חיוב המותר על דמי המשכון א"כ אם יפרע לו כשיוי המשכון יהי' מחויב להחזיר לו משכונו א"כ עדיין מפקיע מה דשל אחיך בידך דמפקיע זכותו שבמשכון שיכול לתפסו אף שפורע לו שויו עד שיפרע כל החוב וג"כ תלי' הך בהך ושפיר א"י להפקיע כלל זכותו וממילא אינו משמט כל החוב גם המותר על שיוי המשכון כנ"ל

ומיושב בזה מה שתמהו הפ' והש"ך על סברת תוס' דמייתי דר"י דשלא בשעת הלואה קנין גמור קני עכ"פ בשעת הלואה דחשוב של אחיך בידך ואינו מובן למה ולמ"ש א"ש. דר"י יליף מדחשוב החזרה צדקה ע"כ דהוי קנין דאל"ה אינו יכול לתפוס חפץ של חברו וחשוב זה קנין גמור. אבל עכ"פ משכון בשעת הלואתו הוי קנין לתפסו ושלא יצטרך להחזיר עד שיפרע וזה חשיב קנין דמוכח מדר"י וממילא אינו משמט כנ"ל דכשישמט יפקיע הקנין שיש לו כבר בידו כנ"ל

וא"כ י"ל הפי' בגמ' א"ל כנגדו כו'. היינו דנימא דלא כשמואל רק משום דכנגדו אינו משמט דקני לי' שוב גם המותר אינו משמט דיפקיע קנין זכותו א"כ ע"כ סבר ר"י שגם כנגדו לא למאי תפוס לי'. וע"כ דאין הטעם כנ"ל רק בדשמואל פליגי ומשני כנגדו היינו כנ"ל רק לר"י לזכרון דברים תפסי' ואינו משכון כלל אבל לרשב"ג דכנגדו קני שוב אינו משמט כלל כנ"ל. ושפיר לדיעה הנ"ל. אולם דוחק לפרש כן בפרט ב"מ מ"ט אמר להדיא להך פלגא דנקיט ודוחק לפרש כנ"ל שעי"ז אינו משמט גם המותר. וי"ל למ"ש לעיל דלרמב"ן ז"ל דכשמשכון קיים א"צ לשלם כלל גם המותר עד שיחזיר משכונו גם אי דלא כשמואל הטעם פשוט דאינו משמט כלל דלא קרינן לא יגוש כל שאינו מחזיר המשכון ולענין שיהי' מחויב להחזיר המשכון אין שביעית מפקיע דקני לי' כנ"ל. ושוב בלא חזרה א"י לתבעו. רק ללישנא קמא דמלוה לי' שנים משמט כיון דבסוף אתי לידי לא יגוש י"ל דלא שייך כנ"ל דעכ"פ בסוף שמחזיר המשכון ורוצה לגבות שייך לא יגוש ומשמט. ומ"ש לעיל דהוי כשושבינות ליתא חדא דהרמב"ן מדמי גם שושבינות לזה ע"ש ברא"ש. ואף להרא"ש רק התם בשביעית ספק אם יהי' חיוב כלל אבל במשכון זה הי' גם בשביעית שכשיחזיר לו אח"כ המשכון יוכל לתבעו ואתי לידי לא יגוש כמו שפירש"י דלא יגוש בסוף כשכבר קרא שמטה ע"ש. ולכך להך לישנא גם במשכון הי' משמט המותר רק משום דשמואל דאבד קתא כו' וכנגד כולו ואמר שפיר כתנאי כו' ודחו כנ"ל. אבל ללישנא ב' דלי' שנים אינו משמט שפיר גם אי ליתא דשמואל בהא דקתא כו' מ"מ אינו משמט גם המותר דרגע סוף שביעית שלא החזיר המשכון אין אז לא יגוש דכשקיים א"י לתבוע גם המותר כנ"ל ופלוגתייהו גם על הכל. ושפיר דשמואל בירושלמי שהביא הרא"ש דגם על המחט כל"ב דלי' שנים אינו משמט ואצ"ל שחולק אגמ' דילן וממיל' למאי דקי"ל בדרבנן כהך לישנא גם המותר אינו משמט כנ"ל

ומ"מ על המחבר קשה דבשלמא הטור ס"ל לקמן סימן ע"ב דהרא"ש פוסק כשמואל דאבד קתא כו'. לכך הביא גם כאן דעתו כנ"ל. אבל הש"ע דב"י כ' סי' ע"ב דגם הרא"ש ס"ל דלא קי"ל כשמואל ולכך גם כאן הביא דעת הרא"ש דאינו משמט המותר דלב"י אף שלא הביא שם הפ' כשמואל מ"מ גם הרא"ש לא ס"ל כשמואל ומ"מ פ' דאינו משמט ולכך הביא כאן היש אומר כנ"ל. אולם תמוה איך מביא הרא"ש ראי' משמואל דירושלמי על המחט הא שמואל לטעמי' דאבד קתא כו'. ומנ"ל לדידן דלא קי"ל כשמואל שלא ישמט הכל כנ"ל. דעכ"פ אין ראי'. ואפשר דראיתו מדאמר אפילו על המחט ואדרבא מטעמא דשמואל דוקא קתא אבל נסכא לא לרש"י ז"ל ועכ"פ אין רבותא במחט כנ"ל. ומוכח דמיירי בלא פירש ולא מטעמא דאבד קתא כנ"ל רק משום דכשהמשכון קיים א"י לתבעו כלל והוי רבותא מחט. ושוב גם למאי דלא קי"ל כשמואל לקתא כו' מ"מ כשקיים א"י לתבוע דס"ל כרמב"ן דלא כהר"ן הנ"ל ושפיר פסק דלא משמט כלל. והביא בש"ע דעתו כנ"ל. גם י"ל נהי דלא ס"ל כשמואל היינו דאינו ודאי שקבלו על הכל וממילא באבד אף דספק הוא מ"מ הוי כא"י אם פרעתיך דהחיוב ודאי וס' אם קיבלו על הכל ונפטר ע"י שאבד המשכון כל החוב או לא ולכך פסק שחייב כנ"ל. משא"כ לענין שמטה דרבנן דס' לקולא. כמו לי' שנים כנ"ל י"ל דלכ"ע ספיקא הוי שמא קבלו כנגד כולו ואינו משמט כנ"ל. והביא שפיר דיעה הנ"ל. והי' נראה דמלוה על משכון שאינו שוה ועבר שביעית ואבד המשכון לכ"ע מפסיד כל החוב דממ"נ אי כשמואל מפסיד משום אבד כו' ואי לא קבלו מפסיד המותר משום שמטה וכנגד המשכון ש"ש דר"י כנ"ל

סימן עא

סעיף א' התנה המלוה עם הלוה שיהי' נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו חרי זה נוטל