חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רעג

גם להרמב"ם. וזו שכ' ד"מ ונ"ל דוקא שנשבע. ולהנ"ל יש להסתפק גם בש' היסת לראב"ד ז"ל ודאי משמט כל שלא נשבע משא"כ לפי' א' שכתבנו. ולרמב"ם יש להסתפק דשמא דוקא כ"ה שנפטר לגמרי בכפירתו קודם דתיקן היסת משא"כ בתר דתיקון היסת י"ל כל שלא נשבע ודאי משתמיט ולא הוי כפירה ושייך לא יגוש. ולכך הרמב"ם נקיט לשון הירושלמי כפרנית סתם דמיירי קודם היסת משא"כ טור וש"ע נקטו ונשבע היינו גם בהיסת דכשלא נשבע משמט די"ל גם לרמב"ם כן

וממילא לדינא עכ"פ דוקא בנתחייב היסת ולא נשבע אבל כשהי' פטור מהיסת שהי' לו עד או בט"ס וכה"ג תליא בפלוגת' רמב"ם וראב"ד כנ"ל. ובמחויב היסת ולא נשבע אין לחלוק על טור וש"ע דנקטו ונשבע ולא חלקו בין מ"מ לכ"ה משמע בלא נשבע אינו משמט כשמודה אח"כ או עדים אבל משבועה פטור אח"כ דנשמט כנ"ל. ובשבועה דאורייתא ולא נשבע יש להסתפק אם משמט גוף החוב בהודה אח"כ כנ"ל וצ"ע כיון דלראב"ד משמט ולד"מ הנ"ל גם להרמב"ם משמט כנ"ל אף דפשט הרמב"ם לא משמע כן כנ"ל

שוב ראיתי בגדולי תרומה ש' מ"ה הקשה על ב"י כמ"ש ע"ש. ובעה"ת כ' להדיא כנ"ל אף בלא נשבע. וכן בסמ"ג דכפירה לחוד לא משמט. וכן ריטב"א כ' במתני' פ' כ"ה דקמ"ל דמשמטת שבועה אף לגלגל א"י אח"כ. וע"כ דגוף החוב לא נשמט אף דלא נשבע קודם דאל"כ אינו שייך לגלגל כיון דאי מודה פטור ואי כבר נשבע ג"כ לא שייך וע"כ כנ"ל. ומאחר דפשט לשון רמב"ם וסמ"ג ובעה"ת וריטב"א מפורש כנ"ל וכן פשטא דגמרא שבועות מ"ח ע"ב לוה ערב שביעית ולמו"ש נעשה שותף אין מגלגלין וקשה ג"כ אם יודה פטור. וע"כ כשכפר קודם שביעית. ומוכח דכפירה לחוד אינו משמט. אולם להנ"ל הברייתא דין חדש דאף שכ"ה ונפטר בלי שבועה ואח"כ נעשה שותף ויכול לגלגל שבועה ג"כ משמט השבועה. וזה אין סברא כלל דאי כפרנית אינו נשמט החיוב וחיוב שבועה לא הי' עליו קודם שביעית שישמט ועכ"פ לא עדיף מלי' שנים דקי"ל אינו משמט דלא שייך לא יגוש גם לישבע אז כנ"ל. ואי בלא תבעו כלל קודם שביעית א"כ לכ"ע משמט החוב ומה שייך גלגול. ונראה דמברייתא זו עיקר ק' הראב"ד ז"ל דמשמע דכפירה לחוד נשמט החוב. שוב ראיתי לרשב"א בחידושיו סוף שבועות הקשה ק' הנ"ל. וכ' וסבור הייתי דכל ממון שכופר א"מ כו' אלא שקשה ברייתא זו שלוה ע"ש כו' דמשמט הממון אף שכפר וכ' ונוכל לאוקמי כשלא תבעו וכפר קודם שביעית והניח בצ"ע דבאמת תימה לומר בלא תבעו דנשמט החוב ולמה נקט הגלגול מה יגלגל. והי' אפשר לפרש בתבעו קודם והודה מקצת וכה"ג שנתחייב שבועה והשביעית משמטת השבועה כנ"ל. ושוב למ"ש ברמב"ם דמה שכפר לא נשמט א"כ בנעשה שותף אח"כ ס"ד דיכול לגלגל דזו חיוב שבועה חדשה ע"י גלגול ואף שנשמט אותה ש' דמ"מ מ"מ יכול ע"י גלגול קמ"ל דלא כיון דעכ"פ על חיוב זה שמטה שבועה ונפטר א"י להשביעו כלל כנלע"ד. ומוכח ג"כ כרמב"ם גם בלא נשבע כנ"ל

(ג) אבל כפר ונשבע והודה קודם סוף שביעית גם כאן למ"ל נשבע. וצ"ל דרבותא די"ל בנשבע והודה קי"ל יוליך אחריו למדי כו'. וב"ק פ' הגוזל פליגי ר"י ור"ע אי מהני מחילה וכן אפילו נזל אביו ומת חייב ע"ש. א"כ י"ל דהפטור משמיטה ג"כ לא מהני כיון דבעי לכפרה כנ"ל. דהא אמר התם דלר"ע לאחריני מצי מחיל דהוי כהריני כאלו התקבלתי אבל לנפשי' לא וכן גזל הגר אף דזוכה מהפקר לא מפטר ע"ש. ושמטה דרק סלוק כהפקר שלא מדעת מלוה דמשמטה שמוט כו' ילפינן הפקר דיש לך שמטה אחרת כו'. א"כ י"ל דלא מהני זכותו לפטור מהשבה שנתחייב בשבועה ועכ"פ צריך להוציא מת"י ע"ש לקמן סי' שס"ז. וא"כ אפשר דכונת הראב"ד מלוה ונעשה כפרנית בנשבע קודם שביעית וחזר והודה או באו עדים י"ל גם הודה קודם שביעית רק לא זקף במלוה הוי כמו גזלה דאינו משמט כנ"ל. דהא הרמב"ם פ"א מה' גזלה וטוש"ע סי' שס"ז כ' אבל אם נשבע כו' חייב לרדוף כו' עד שיחזיר להם מפני שכבר נתיאשו מאחר שנשבע ואין באים עוד לתבעו ע"ש. א"כ י"ל דדינו כגזלה דחיוב השבה מצד עצמו ואינו משמע. והפ' לא הזכירו יחוד כלי ולמאן דבעי פ' הזהב מיירי ביחוד כלי דנקרא כפרן וכו'. וכפרנית שנעשה מלוה היינו שזקף והאריך שכ' ראב"ד קאי גם על פי' הראשון דנשבע וחזר והודה או באו עדים ע"ש. ומיושב סוף ד' ירושלמי פ"י דשביעית מלוה ונעשה כפרנית גובה כפרנית ונעשה מלוה כו' בבינונית כו' כנ"ל דנשבע דינו כגזלן דקי"ל כולן כאבות לשלם ממיטב. משא"כ כשזקפן והאריך לו ועשה מלוה ובבינונית כנ"ל. ומ"מ אינו מוכרח בד' ראב"ד דאפשר בהודה או באו עדים אחר שביעית כונתו. וצ"ע ובהודה שלא בפני תובע נראה דלכ"ע לא נעשה מלוה בנשבע כנ"ל

סעיף ח' (ד) תבעו ממון וכפר והביא עדים וחייבוהו ב"ד וכ' לו פס"ד הוי כגבוי ואינו משמט. תמוה לי דמאי חילוק בין גמ"ד בע"פ לכ' פס"ד. והרא"ש י"ל דס"ל דכשפס"ד בידו א"נ פרעתי שייך לחלק דכגבוי משא"כ בלי כ' דנאמן פרעתי לאו כגבוי. וכן המחבר הביא סי' ל"ט רק ד' דא"נ. אבל רמ"א ז"ל שכ' שם דגם אם פס"ד בידו נאמן למה לא הביא כאן חולק. והש"ך ז"ל סי' ל"ט כ' ג"כ דאי נאמן פרעתי אמאי לא ישמט ע"ש. עכ"פ קשה מה חילוק בין כ' או בע"פ שגמרו דין דג"כ כשטר דמי. ולמ"ש רש"י פ' הגוזל הובא ש"ך שם ס"ק כ"ט שפס"ד הראשון הוא אדרכתא לירד לנכסי לוה בימי הש"ס. א"כ בימי הגמ' שפיר חילוק של הרא"ש דהוי כגבוי יותר מצא תן לו. משא"כ לדידן דמשמע פ"ד גרידא שחייב אינו משמט ומה כתיבה יותר מלא כ'. ועיקר הראי' מאונס ומפתה ומש"ר דאמר בש"ס (גיטין י"ח) דמשמע כשעמד בדין ע"ש. וי"ל לכאורה דשם בקנס דאין חיוב כלל אף לצי"ש כל שלא חייבו ב"ד א"כ הפס"ד הוא שעושה החיוב כשאר חיוב ולא נעשה כגבוי עדיין משא"כ בממון דהחיוב קודם שפיר הפס"ד רק שיגבה חשוב כגבוי אף שלא כתבו עדיין כנ"ל. אולם הרי הרא"ש לא ניחא לי' בחילוק זה. וי"ל דס"ל שאם הי' מועיל בממון פס"ד לחוד גם בקנס הי' נעשים ב' הדברים ביחד ע"י הגמר דין עיקר החיוב וגם שיחשב כגבוי דודאי דגובה ממשעבדי משעמד בדין גם בקנס. והוכיח מזה דגם בממון לאו כגבוי בגמ"ד לחוד ולחלק בין כ' פס"ד או לא. והטעם צ"ל כמ"ש תוס' פ' השולח לר"י דיש בו אחריות אינו נשמט שהקשו מעמד בדין דגבי ממשעבדי ומשמט וכ' דמ"מ כשכתוב השיעבוד בשטר אלים טפי ע"ש. כן לדידן במעשה ב"ד אלים טפי כשכתבו מלא כ' אף דדינם שוה כנ"ל

גם אפשר דרמ"א לא הגי' דהא כ' בש"ע וכפר והביא עדים וחייבוהו ב"ד. וא"כ הוחזק כפרן דלכ"ע א"נ לומר פרעתי על פס"ד כמבואר בש"ס ובש"ע לקמן סי' ע"ט. ואם כן אפשר דבאמת דוקא כה"ג אבל בלא הוחזק כפרן אף שכ' פס"ד משמט לרמ"א דנאמן פרעתי כנ"ל. וקשה על המחבר למה נקיט בהוחזק כפרן הול"ל רבותא לדידי' בסתם חייבוהו ב"ד וכ' פס"ד דס"ל א"נ ואפשר דכ' רק לאפוקי הודה מעצמו דלהרבה פ' אין לו דין מעשה ב"ד ע"ש סי' ל"ט

ולע"ד הי' נראה דטעמא דמעשה ב"ד דהוי כמוסר שטרו לב"ד דאינו משמט וזה כעין הרשאה כמ"ש ב"י. וזה שייך בממון דהחיוב כבר יש שייך שבמה שתבעו בב"ד שיגבו לו החוב הוי כמוסר חובו לב"ד משא"כ קנס שאין חיוב כלל קודם הפסק לא שייך שיחשב תביעתו בב"ד מוסר שטר חובו לב"ד שאין לו חוב כלל והתביעה רק שיהי' חיוב ואינו מוכיח כלל שמוסר חובו לב"ד כנ"ל. דגם הרשאה א"י בקנס כמבואר בש"ס ב"ק (ד' ע') בממון שלא בא לידו מעולם א"י להרשות כנ"ל

גם בפי' המשנה לרמב"ם פ"ט משביעית מפורש דמעשה ב"ד שיאמרו איש פלוני אתה חייב אינו משמט ע"ש וע"כ דמחלק בין קנס כנ"ל. עוד נראה דמפרש ש"ס דגיטין י"ח דלא כרש"י ז"ל שההעמדה בדין יהי' כזקופה. דלשון הש"ס אונס כו' שזקפו במלוה משמטין כו' מאימתי נזקפין משעת העמדה בדין. דהפירוש הוא דבקנס דא"מ משום דלאו הלואה ואף שזקפן קודם שעמד בדין לא חשיב זקיפה כיון שאין שום חיוב עליו וכשעמד בדין אח"כ א"מ