חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רעא

אך לכאורה למאי דבעינן מסירה מקמי כתיבה וע"כ דאיירי כאן שזכה מקודם בהשטר ואח"כ נותן לו כתיבה וא"כ הא צריך לכתוב קני איהו וכל שיעבודו ומשמע דאי כתב קני שיעבודי' לחוד אינו מועיל וכאן איך כותב לו שמקנה איהו הא בנייר כבר זכה מטעם הפקר ואינו מקנה רק השיעבוד. ובשלמא במוכר אף שכבר קנה הנייר במסירה מ"מ מתלי תלי דאי אינו כותב לו צריך להחזיר הנייר משא"כ כאן כנ"ל

סעיף י' (ו) המקנה קרקע כו' והקנה שט"ח אגב קרקע כו'. הוא דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל. וראייתם מש"ס ב"ב פ' הספינה ד' ע"ז דאמרינן שם כיון שהחזיק בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא ע"ש. ודבריהם תמוהים דהא שם בגמ' איירי בשטר של אותה קרקע שמכר לו ומנ"ל שיקנה שטר אחר אגב קרקע ע"ש בש"ך ס"ק כ"ז. והנראה לפע"ד דהנה לכאורה בלא"ה קשה לפי המבואר לקמן דשטר ראי' אינו יכול להקנותו בשום קנין וא"כ קשה דהתם בפ' הספינה לא הוי השטר רק שטר ראי' דהא מיירי שהחזיק בקרקע וקנה הקרקע בחזקה ואיך נקנה באגב. אמנם לדעת הפוסקים כאביי פ"ק דב"מ דאמרינן עדיו בחז"ל ואף אם נמסר השטר אחר הכתיבה זמן רב מ"מ מכי מטא לידי' קנה למפרע א"כ י"ל דשפיר הוי התם השטר שטר קנין דע"י קניית השטר קונה הקרקע למפרע משום דעבחז"ל. אמנם הרי"ף והרמב"ם והמחבר עצמו פסק לעיל (סי' ל"ט) כר' אסי דלא אמרינן עבחז"ל וקשה כנ"ל אולם גם לדעתם י"ל קושי' הנ"ל. דחשיב התם שפיר השטר קנין דהא היכא שכ' לו השטר על כמה קרקעות והחזיק בקרקע א' לקנותה לחוד שפיר נקנה השטר באגב וקונה ע"י השטר גם קרקעות האחרים וחשיב שפיר שטר קנין. וא"כ שפיר י"ל אף שלא נכתב השטר רק על קרקע זו נקרא ג"כ שטר קנין שקונה בהשטר כמו בהחזקה ושפיר השטר נקנה באגב. או די"ל בקושיא הנ"ל דהנה הטעם דשטר ראי' לא מקני באגב היינו משוה דאיך יקנה השיעבוד ע"י השטר כיון שהשיעבוד אינו נכלל בהשטר שהרי אינו רק שטר ראי' ואיך יקנה השיעבוד על ידו. ולפ"ז א"ש בפשיטות דהכא כיון שכבר קונה הקרקע בחזקה ואינו צריך השטר רק לראי' שפיר השטר נקנה ע"י הקרקע ולפ"ז מיושב ג"כ לכאורה קושית הפוס' הנ"ל דאיך מוכח מהתם שקונה שטר אחר ע"י חזקת קרקע דהתם מיירי בשטר של אותו קרקע. ולמ"ש מיושב דהא גם שם לא צריך השטר לקנות בו הקרקע כיון שכבר קנה בחזקה רק שצריך להיותו לראי' שמכר לו וזה שפיר מיחשב כמו שטר אחר כמובן. אך לפ"ז אין ראייתם עולה מדברי הגמ' שיקנה שטר באגב דהתם בגמ' אין השטר רק כמו שאר מטלטלין שאינו צריך רק להנייר ובזה ודאי פשיטא שיקנה באגב ואיך נוכיח מזה שיקנה שיעבוד השטר באגב שאינו נקנה ע"י הנייר. גם דברי הגמ' עצמן תמוהי' לפ"ז דאמר התם ור' חייא בא כו' הלשה שטרות הן כו' ואידך מוכר וכתב את השטר כו' כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכ"מ שהוא כאותה ששנינו כו'. דהא זה ודאי פשיטא דנקנה באגב דמאי אולמא דשטר זה מכל שאר מטלטלין כיון שאינו צריך רק לנייר. אמנם לפ"ז י"ל קושי' התוס' שם בגמ' ד"ה נקנה השטר כו' דהיכא מוכח מהכא דמילי במילי מיקנו הא הכא לא צריך לשיעבוד השטר דהא קי"ל המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים כו' ע"ש. ונראה לפמ"ש לעיל דהיכא דהשטר נכתב גם על שאר קרקעות שפיר השטר נקנה ע"י חזקת קרקע א' לקנות ע"י גם השאר קרקעות וזה שפיר מיקרי שטר קנין. ולפ"ז מוכח שפיר מהכא דשטר שיעבוד נקנה באגב דהכא ע"כ מיירי בכה"ג שהשטר נכתב גם על שאר קרקעות דאל"כ קשה כמ"ש דמאי אולמי' דשטר זה משאר מטלטלין ופשיטא דנקנה באגב וע"כ מיירי באגב שהרי גם הכא נקנה השיעבוד שבשטר. וא"ש ג"כ קושי' הפוס' הנ"ל דדילמא דוקא הכא נקנה באגב כיון שהוא שטר של אותה קרקע כנ"ל. ולמ"ש מיושב דגם הכא ע"כ מיירי שקונה ע"י ג"כ שאר קרקעות כנ"ל וא"ש

עוד הוכיחו דשטר אינו נקנה באגב דא"כ למה הוצרכו חכמים לתקן ששע"ח יקנה בכומ"ס הלא יוכל להקנותו באגב. ונראה לפע"ד לפי מאי דקי"ל בח"מ סי' ר"ג דאם הקנה לא' ב' דברים בקנין א'. אף שאין הקנין מועיל לא' מהשנים מ"מ קונה אותם מטעם אגב. וא"כ לכאורה קשה אמאי אין אותיות ניקנין במסירה בלא כתיבה והיינו מטעם דהמסירה אינו מועיל רק לקנות הנייר ולא להשיעבוד. הא יוכל לקנות גם גוף השיעבוד אגב שקונה הנייר שהרי נגד הנייר מועיל מסירה. אך באמת לק"מ דלא דמי כלל לשם לפי מ"ש רשב"ם ז"ל שם בגמ' דלא שייך משיכה בשיעבוד שהרי אינו מושך אצלו השיעבוד במסירת השטר. ולפ"ז א"ש שהרי הקנין שעושה בהנייר אינו עושה כלל בהשיעבוד. דבשלמא התם עושה הקנין ההוא בשניהם רק שלא' אינו מועיל הקנין וקונה שפיר מטעם אגב משא"כ הכא. ולפ"ז ממילא י"ל היכא שמקנה לו השטר אגב קרקע שמקנה לו באגב הנייר וגם השיעבוד ולענין הנייר שפיר מועיל קנין אגב דהרי הוא כשאר מטלטלין ואף דנגד השיעבוד אינו מועיל קנין אגב קרקע מ"מ קונה שפיר השיעבוד אגב הנייר כיון דהכא שפיר מקנה לו הנייר והשיעבוד בקנין א'. וזה י"ל הטעם ששטר נקנה באגב. אמנם הסמ"ע ז"ל כ' שם בח"מ סי' הנ"ל דבדבר שלא בא לעולם אינו יכול להקנותו בקנין א' עם דבר שבא"ל. וכ' שם הטעם דהא דמועיל קנין אגב היינו דוקא בדבר שמועיל בו קנין רק שקנין של עכשיו אינו מועיל בו אז שפיר נקנה בקנין א' עם דבר המועיל אבל בדשלב"ל שאינו מועיל בו שום קנין גם קנין אגב אינו מועיל בו. ולפ"ז א"ש מה שהקשו דלמה הוצרכו לתקן שיקנה כומ"ס הא יוכל להקנות באגב. דז"א דאם לא הי' מועיל כומ"ס גם אגב לא הי' מועיל דבשלמא עכשיו שכבר תיקנו קנין אצל השיעבוד כומ"ס שפיר מועיל קנין אגב קרקע לקנות השיעבוד אגב הנייר אף שקנין זה אינו מועיל אצל השיעבוד מ"מ מועיל בו קנין אחר דהיינו כומ"ס. משא"כ בהעדר קנין כומ"ס גם אגב לא יועיל כיון שאינו במציאות קנין אחר כמובן וא"ש

סימן סז

סעיף ב' שביעית משמטת את המלוה ואפילו מלוה שבשטר שיש בו אחריות נכסים

כו'

(א) ואפילו מלוה שבשטר שיש בו אחריות. הנה ר"י דס"ל יש בו אחריות אינו משמט. משמע בגמ' דדוקא מפורש אחריות אבל סתם גם דקי"ל אחריות ט"ס מ"מ משמט. כ"כ הב"ח וג"ת. וגם בתוס' כ' דעמד בדין אף דגבי ממשעבדי מ"מ אלים יותר כשמפורש השיעבוד ע"ש (גטין ל"ז). ולכאורה תמוה ואין טעם לחלק אי כגבוי מה חילוק בין סתם כיון דט"ס

ונראה לע"ד דהא גם שדחה ב"י ד' מהרי"ק דקי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי. מ"מ הא חזינן דר"י דהוא ס"ל דגם לב"ה כגבוי ואינו משמט. וע"כ לחלק בין ספק כסוטה ובין ודאי עומד לגוביינה כמ"ש תוס' סוטה (כ"ה). וכן ב"ב פרק י"נ אמר בש"ס לענין ראוי דאף אי שבח חשיב ראוי יש סברא דמלוה בשטר לאו ראוי דכגביא דמי ע"ש. וע"כ משום דודאי לגוביינא קאי. ולהרבה אמוראי שם הלכה כר' דשט"ח כמוחזק אי מטין אתמר ואי. עביד עביד. ולרשב"ם גוף השטר קרן והגוביינא שבח ע"ש. וכן בש"ע לעיל סי' י"ב וסי' רמ"א הרבה פ' דלא מהני מחילה: בשטר כל שאינו מחזיר משום דכגבוי. וכן לענין מגו להוציא ע"ש (סי' פ"ב). וכן בתוס' פ' הכותב ורי"ן מג"ש דמלוה לאו ראוי לגבי כתובה ע"ש. וראוי ושמטה שוים כדאמר פ' א"נ דמה דהוי מוחזק לגבי ראוי אינו משמט ע"ש (דס"ז). ותוס' כ' שם בפ' י"נ דר"פ דפ' הלכתא דאינו נוטל בכור במלוה לטעמי' דס"ל של"ד ע"ש. וא"כ למ"ש תוס' סוף ב"ב דב' לשונות בדר"פ וחד פ' ש"ד וכן ר"י דס"ל ש"ד וגבו קרקע יש לו לא הוי מלוה ראוי בבכור דכנבוי ולמה ישמט. וי"ל דע"כ לא שייך דעומד לגבות בודאי כגבוי רק לאביי דלמפרע גובה א"כ מה שעומד לגבות ולהיות שלו גם עתה חשוב כגבוי עתה ג"כ משא"כ לדידן כרבא דמכאן ולהבא וגם שיגבה יהי' שלו רק מאז ואילך א"כ לא מהני מה שעומד לגבות להיות כגבוי דהא אינו עומד כלל להיות עכשיו שלו אף שיגבה א"כ לא מהני העומד כו'

(חסר סיום הענין).