חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רע

ואי לא נמסר השטר כתובה ביום שנכתב י"ל דממ"נ פסול דאי עידיו זכין לו א"כ הי' מסירת שטר כתיבה קודם המסורה של השטר וצ"ל דלא הוי זכות ואין זוכין א"כ פסול מטעם מוקדם כנ"ל ולכך י"ל דכ' הש"ע קודם הכתיבה כנ"ל. אך הפשוט כיון דמבואר בכל דוכתי סתם דנקנה ובכתיבה ומסירה ופירוש כתיבה למסירת השטר כתיבה ולכך נקט הש"ע גם כן סתם מסירה קודם כתיבה והיינו קודם מסירת שטר כתיבה כנ"ל. וממילא לא שייך אי אפשר לצמצם כנ"ל. וי"ל דלכאורה קשה דנקיט בכל דוכתי אותיות ניקנין בכתיבה ומסירה ונקיט כתיבה קודם מסירה. ובאמת בעי מסירה קודם כנ"ל. ולהנ"ל י"ל דהכתיבה באמת קודם רק המסירה כו'

סעיף ח' (ג) אבל שט"ח על משכון של מטלטלין כיון שמכר לו החוב ומסר לו המטלטלין קנה החוב שעליו במסירת המשכון כו'. וקשה נהי דב"ח קונה משכון ויכול למכור הזכות שיש לו בו מ"מ איך קנה גוף החוב. וי"ל דלכאורה קשה דרשב"ם ז"ל כ' הטעם דמסיר' ומשיכה אינו קונ' בשט"ח ואף דכל המטלטלין נקנין בכה"ג מ"מ דוק' במטלטלין שמוסר גוף הדבר שקונה אבל כאן השיעבוד שקונה אינו נמסר ולא נמשך רק הנייר ולכך אינו קונה כנ"ל. ולכאורה קשה הא קי"ל ומבואר בש"ס שם (דע"ה) גבי בהמה הכישה במקל ורצתה לפניו הוי משיכה אף שלא עשה מעשה בגוף הבהמה כלום ולא משכה מ"מ כיון דע"י מעשה שלו יצתה מרשות המוכר שהיתה בה הוי משיכה וקונה ע"ש וא"כ למ"ד אין כותבין שובר ואין יכולין לגבות כלל כשאין השטר בידו וא"כ כשמוסר לו גוף השטר ממילא אין המוכר שוב יכול לבבות החוב ג"כ שאין השטר בידו וא"כ יצא גוף החוב ג"כ מרשותו קצת שאינו יכול שוב לגבות וממילא שוב יקנה הלוקח לגמרי דהא הוי כהכישה במקל ורצתה כו' דגם כאן ע"י מעשה שלו שלוקח השטר יצא ע"י זה גוף החוב מרשות המוכר והוי משיכה בגוף החוב ג"כ וממילא הוי השיעבוד כשאר דברים ויקנה שפיר במסירה לחוד כנ"ל

אך באמת הא קי"ל כותבין שובר ויכול לגבות ממילא בלא השטר כנ"ל. ואף דקי"ל דהיכא דהשטר בעולם אינו מחויב לשלם עד שיחזיר לו שטרו מ"מ הא קי"ל דכשפרע למוכר כופין הלוקח להחזיר ללוה שטרו וממילא יכול שפיר המוכר לגבות אף אי אין כותבין שובר דהא כשיגבה נכוף הלוקח שיחזיר לו שטרו כנ"ל. וכל זה בשטר אבל במשכון הא קי"ל דאינו צריך לשלם לו כלל עד שמחזיר לו משכונו וא"כ כיון דב"ח קונה המשכון ומועיל המכירה לענין המשכון דאף שפרע לו אינו צריך להחזיר המשכון דלענין זה קנאו הלוקח וא"כ ממילא אין המוכר יכול לגבות שוב החוב כשמסר ללוקח המשכון וא"כ ממילא נקנה במסירת המשכון לחוד דהוי שפיר בעשה משיכה בגוף השיעבוד כהכישה במקל ורצתה כו' דע"י שמוסר לו המשכון יצא גם החוב מרשותו שלא יוכל לגבות וממילא קנה אותו לגמרי כנ"ל וא"ש

סעיף ט' (ד) האי מסירה דשטרות צריך הגבהה עמה כו'. והרמב"ן ז"ל חולק כיון דכאן מסירה ומשיכה שוין שאין השיעבוד נמשך או מוגבה רק שתיקנו חכמים כשמוציא ראיותיו מתחת ידו שיקנה ואין חילוק ממילא בין מסירה למשיכה ע"ש. וקשה נהי דלענין השיעבוד שפיר קונה דשייך סברא הנ"ל אבל לענין שיקנה גוף הנייר למה לא לבעי משיכה והגבהה בשאר מטלטלין ולמה הי' להם לתקן קנין אחר על הנייר מה שיש לו קנין באמת. בשלמא השיעבוד שאין קנין בו שייך הנ"ל דאין חילוק משא"כ הנייר. ונראה דלכאורה קשה למ"ש הנ"י וש"פ דבכתיבה קונה השיעבוד ובמסירה הנייר לכאורה למה בעי כלל מסירה הא קי"ל מטלטלין ניקנין אגב מקרקע ולא בעי צבורין כו' וא"כ כיון שאומר קני לך איהו וכל שיעבודי' והשיעבוד קרקע דינו כקרקע א"כ קונה הנייר מטעם אגב דמטלטלין שיש להם אחריות כו'. אך באמת ז"א דבכל דוכתא שפיר כיון דקונה הקרקע באיזה קנין בכסף ושטר כו' שוב ממילא קונה גם המטלטלין מטעם אגב. אבל הכא דבכתיבה לחוד היכא שאינו קונה גוף הנייר השטר אינו קונה גם השיעבוד דגורר וכה"ג וא"כ איך נימא שיקנה הנייר באגב השיעבוד הא כל זמן שלא קנה הנייר לא קנה גם השיעבוד ולכך לא שייך אגב ואינו קונה כנ"ל ובעי מסירה. ובזה מיושב הנ"ל דכיון דאיכא כתיבה ומסירה שוב לא בעי משיכה דכיון שלענין השיעבוד תיקנו חכמים כיון שמוציא ראיותיו מת"י קונה השיעבוד דאין חילוק לענין השיעבוד כנ"ל וא"כ כיון שמועיל המסירה שיקוה השיעבוד אף שאינו קונה הנייר כיון שהוציא כו' וא"כ ממילא שוב קינה גם הנייר מטעם אגב כיון שכ' קני לך ולענין השיעבוד כבר מועיל ואין צריך קנין אחר גם על הנייר כנ"ל. או י"ל אף דנימא דשיעבוד לא הוי כקרקע ולא שייך אגב מ"מ למאי דמבואר להרבה פ' לקמן סי' ר"ג בדבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה קונה הכל מגו דחל על זה ע"ש ברמ"א ובסמ"ע דהיכא דמשכחת בי' קנין שפיר יקנה רק בדבר שלא ב"ל משום דלא שייך בי' קנין ע"ש (ס"ק י"ט) וא"כ לכאורה גם כאן תיסגי בכתיבה לחוד דמקנה השיעבוד והנייר בשטר והוי דבר הנקנה כו' ועל הנייר שפיר שייך בי' קנין וקונה הכל כנ"ל אך ז"א דדוקא התם דדבר הנקנה לחוד הי' יכול לקנות בקנין זה ולכך שייך מגו דקונה זה כו' אבל כאן השיעבוד לחוד אינו קונה כלל אם אינו קונה הנייר ולא שייך הנ"ל

אמנם במסירה ג"כ דכיון שמוציא ראיותיו מת"י מועיל וקונה השיעבוד אף שלא יקנה הנייר א"כ שוב ממילא קונה הנייר מטעם מגו שהוא דבר הנקנה עם שאינו נקנה כו' כיון שב"כ ובין כך נקנה השיעבוד כנ"ל וכותב לי' קני לך איהו כו' שמקנה שתיהם וא"ש. ואין להקשות דא"כ יקנה במסירה לחוד ג"כ שמקנה השיעבוד והנייר ועל הנייר מועיל והוי דבר הנקנה כו'. ז"א חדא דקרקע אינו נקנה אגב מטלטלין. ועוד דדוקא היכא שמקנה שניהם בקנין אחד כגון בחליפין מעות וחפץ ע"ש אבל היכא שמקנה חפץ בחליפין או במשיכה והמעות בדיבור ודאי אינו קונה כנ"ל דדוקא בקנין א' שייך מגו דחל כו' וא"כ הכא דהשיעבוד אינו נמסר א"כ לא הקנה כלל השיעבוד במסירה שלא מסר לו רק בדיבור יקנה ואינו קנין א' כנ"ל

(ה) לפיכך הזוכה בשטר הפקר כו'. עש"ך ונ"ל הפי' הפשוט דאיירי שהפקיר רק הנייר ולא החוב וזכה זה בהנייר ואח"כ כ' לו שטר כתיבה על השיעבוד לזה הזוכה והי' ס"ד דמועיל דהוי כתיבה ומסירה וקמ"ל כיון דלא הי' מסירה מיד ליד אינו מועיל גם עם הכתיבה ושוב לא קשה כל הקושיות ע"ש או דהפקיר גם החוב רק שאינו מועיל הפקר על השיעבוד דהא הוי דבר שאינו ברשותו כמ"ש התו' (ב"ב ע"ז) דבהקדש לא תיקנו שאין צורך בדבר וכמו כן בהפקר שאין צורך ללוקחין כנ"ל. וא"ש ג"כ שלכאורה דברי תוס' סותרין שכ' כאן לאפוקי הפקיר שאינו מיד ליד והא בל"ז אין צורך כמו בהקדש כנ"ל שכ' בעצמם דלא תיקנו כנ"ל ולמ"ש א"ש דאדרבא בהפקיר שאינו מועיל על השיעבוד כנ"ל רק על הנייר וכתב לו קני לך ג"כ שיועיל במקום מסירה ולא מהני דאינו מיד ליד כנ"ל

מה שהקשה הש"ך מפ' הפרה מחזיק בשטרותיו של גר כו' דזכה הלוה. י"ל בפשיטות דהתם כיון דמת הגר נפקע שיעבוד הגוף וא"כ נהי דזוכה המחזיק בשטרות בשיעבוד נכסים מ"מ לא גרע ממוכר שטר וחזר ומחלו כו' דכיון שאינו יכול לזכות בשיעבוד הגוף שאין בו ממש א"כ לא מהני ממילא מה שזוכה בשיעבוד נכסי דאין כאן שיעבוד כיון דפקע כו' אבל כאן בהפקיר הוא להיפך דהשיעבוד הגוף אינו יכול להפקיר שאין בו ממש וכמו שאינו מקנה כו' ונשאר עדיין השיעבוד הגוף אצל המלוה וא"כ שלא הפקיר רק השיעבוד נכסי שפיר יכול המחזיק לזכות בו דכל זמן ששיעבוד הגוף קיים אצל המלוה יכול גם האחר שפיר לזכות בשיעבוד נכסי כנ"ל כמו במוכר ולכך אמר הטעם רק משום דלא הוי מיד ליד כנ"ל. ונראה ראי' לזה דאי נימא דאין שום אדם יכול לזכות בו א"כ לא הוי הפקר כלל דהא קי"ל דאינו הפקר עד שיפקיר לכל שיהי' כל אדם יכול לזכות בו וכאן אי אפשר לשום אדם לזכות רק הלוה ולא הוי ממילא הפקר כלל. ועיין בס' פ"י פ' השולח גבי מפקיר עבדו דכ' ג"כ דאם לא הי' אפשר לזכות רק העבד לא הי' מועיל כלל וע"כ דשפיר יכול כל אחד לזכות רק אם קדם וזכה זכה ואי לא לא ומועיל זכייה האחר ע"ש וגם כאן כנ"ל וגם אם הפקיר שלא בפני הלוה איך יזכה שלא מדעתו כיון דלא הוי מחילה רק הפקר וגם לא מקרי דעת אחרת מקנה כו' רק התם בגר שמת שפיר משא"כ הכא כנ"ל.