חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רסח

תופס עבורם כשניהם אוחזין הוא מטעם זכי' שזוכה עבורם. וא"כ בשטר חשוב תופס במקום שחב לאחרים דלא אתרבי זכי' בחב כו' כמ"ש הרא"ש. ובשטר דבלא זכי' דנפקד עבור המלוה הדין יהא מונח ולא יגבה ורק ע"י תפיסתו עבורו יהי' יחלוקו לא מהני תפיסת הנפקד לזכות כו' דחב ללוה. ואף שתופס לבע"ח כשאין חב לאחרים לא חשוב חב ללוה הוא משום דהא חייב כנ"ל משא"כ בספק כנ"ל דבלא תפיסה לא גבי. ובמנה ג' הזכות לשניהם נגד יהא מונח משא"כ כאן בשטר כנ"ל. וטעם ב' נראה עיקר דדוקא נפקד משניהם בודאי א' ק' וא' ר' דעכ"פ השאיל ביתו לשמירת ממונו דמה"ט חשיב בבית המפקיד כמ"ש ר"י ריש פסחים לכך חשיב תופס הכל בחזקת שניהם וכמונח ברשותם כנ"ל. משא"כ בנפקד רק מא' וא"י אם זה או זה חשיב שתופס רק בשביל מי שהוא שלו באמת רק שא"י מי מהם המוחזק לא חשיב כלל כשניהם אוחזין כנ"ל רק שיהיה הדין כל דאלים גבר. והא קי"ל תפסוהו לא מפקינן עד שיתברר אף עברו ב"ד ותפסו וכמ"ש בש"ס ב"ב ל"ד. וא"כ הנפקד שתפיס הדין יהא מונח עד שיתברר כנ"ל

ועוד דהא קשה בב' אדוקין בשטר למה יחלוקו הא קיי"ל יד בעה"ש עה"ת אף דמלוה מוחזק בשטר מ"מ הממון א"י להוציא מספק ומה מהני מה שאדוק בשטר מספק שיועיל להוציא אולם הטעם דנגד המלוה שתפוס בו לא חשיב כלל איתרע וכיון שעדיין בידו מהני לגבות בו כמו שאם הי' כולו בידו הי' גובה כולו כן תפוס מחצה גובה מה שתפוס ולא חשוב ספק כלל. משא"כ בנפקד דלגבי הנפקד לא חשיב כלל מה שהשטר בידו כהי' החוב בידו דאין אותיות נקנין במסירה כדאמר פ"ג דסנהדרין (ל"א) בההיא איתתא דנפיק שטרא מתותי ידה כו'. וא"כ נגד החוב שאין שום א' מוחזק הדין דא"י לגבות מספק ואיך שייך שמה שהנפקד תופס יהי' כהם מוחזקין הא הנפקד אינו תופס כלל בהממון דלדידי' לא חשוב תפיסת השטר כהחוב. רק ע"י שיחשב המלוה מוחזק יהי' ממון והא אינו מוחזק כלל כיון שהנפקד אינו תפוס א"י לתפוס עבורו כנ"ל

וא"כ עכ"פ שפיר רבותא אף דמסופק אי מקצתו פרוע והחלוקה י"ל אמת מ"מ הדין יהא מונח וכ"ש אם מסופק רק מא' דודאי יהא מונח כנ"ל. וא"כ אם יודע שהושלש משניהם שמקצתו פרוע וא"י כמה הי' שוב הדין יחלוקו לטעם ב' הנ"ל דשפיר תופס בחזקת שניהם דפרוטה א' ודאי אינו פרוע ופ"א ודאי פרוע והוי כמנה ג' והחלוקה י"ל אמת. ולטעם א' גם בזה יהא מונח דא"י לתפוס מלוה דחב לאחרים כנ"ל. ולדעת רמ"א סי' נ"ה בשטר שנפרע מקצתו דלא גבי ממשעבדי כלל גם מה שלא נפרע. א"כ בהנ"ל שזוכר השליש שפ"א עכ"פ אינו פרוע חייב הלוה ש"ד מדר"ח וכשא"י הוי משאיל"מ חוץ מפרוטה שפרוע כנ"ל

לכאורה כשיודע שא' הפקיד וא"י מי א"כ צריך לשלם לכל א'. דבשלמא כשמסופק ג"כ על שמקצתו פרוע והשלישו שניהם י"ל דהוי כב' שהפקידו בכרך א' (אך ג"כ לא דמי דהשלישו שיזכור והוי כב"כ) אבל ביודע שרק א' הפקיד הוי ב"כ דהיל"ל וחייב. אך לרוב הפ' פשיעה בשטרות פטור א"כ אף דמה ששכח הוי פשיעה וא"י לגבות בשטרו. מ"מ פטור. רק לרמב"ם ז"נ דבשטרות חייב פשיעה והש"ך ז"ל סי' ס"ו ס"ק קכ"ח פסק כן ח"כ יתחייב הנפקד כמו בממון א' מכם הפקיד כו' וע"י ששכח חשיב פשיעה ונפסד שא"י לגבות חייב לשלם וכמ"ש סי' ע"ו. אך מ"מ פטור למ"ש תוס' ב"מ (ל"ז) דאף דקי"ל ברי ושמא לאו ב"ע מ"מ כיון דל"א ודאי חייב ולא יקיים השבה למי שודאי חייב ע"ש. וזה שייך בממון משא"כ בשטר דגם כשיהי' הדין יהא מונח לא יצטרך הלוה לשלם וא"כ אם באמת מופקד מהלוה אין חייב כלום דלא נפסד ע"י שכחה שלו כלום. א"כ שוב נגד המלוה לחוד הוי כשאר ברי ושמא דספק רק נגד המלוה א"י אם הפקיד דפטור אך לענין שווי הנייר לצור הוי ממש א' מכם הפקיד דחייב לשלם לכל א' שויו לצור למלוה ולוה. וא"כ לכאורה כשש"פ שוב חשיב מחויב מקצת נגד המלוה והוי על כל שיוי השטר משאיל"מ דספק אם הפקיד ונפסד בפשיעתו דשכח להרמב"ם כנ"ל

אף ז"א חדא דהחיוב לשלם לכל א' אינו מה"ת רק קנסא דהול"ל ומה"ת אינו מחויב מקצת. ול"ד לחיובים דרבנן דחייב ש"ד. דכאן אין ראי' על המקצת שחייב רק קנס דרבנן ולא דמי לדר"ח ועוד דתביעה הוי שטרות דמלוה תובע שיחזור לו השטר ואף שבאמירתו א"י נעשה פשיעה וגורם מ"מ מסתעף משטרות ע"ש ש"ע סי' צ"ה ובזה גם לראב"ד פטור דהוי כתבעו למלאות החפירות ועוד דאף שנעשה ממון אחר שאומר א"י חשיב קדמה הודאה לתביעה דמקודם הי' התביעה שטרות ואחר שאומר א"י כו' נעשה תביעת ממון מחמת הפשיעה כבר יצאה הודאה בפטור כנ"ל. ועוד דכשיטעון ברי לא יהי' חיוב שבועה כלל דלא יהי' מחוייב מקצת כלל דהחיוב רק משום שאומר א"י. ולא שייך מתוך כנ"ל. ועוד די"ל דאף דפשיעה חייב בשטרות דוקא נאבד בפשיעה וכה"ג משא"כ בזה י"ל דהוי היזק שאינו ניכר דמצי אמר הש"ל דהוא אצל הנפקד כמקודם ורק ע"י שכחה גרם שלא יוכל לגבות הוי גורם לשרוף שטר שכ' רמב"ן דפטור גורם דגורם ע"ש. דבלא קבלת שמירה לכ"ע פשיעה רק גורם גם לרמב"ם ז"ל. עוד יש לחלק

(ג) ואם זה כו' מכחיש הי' יכול לגבות בו. הסמ"ע כ' דצריך לישבע נגד השליש שהוא כע"א אף דאין שלישותו בידו. ובש"ך הניח בצ"ע די"ל דל"ד לע"א מעיד שפרוע דלא שייך כאן כדי להפיס כיון דאינו מעיד פרוע רק ספק ע"ש. ותמוה לי במה נסתפק. הא מבואר לעיל סי' נ"ו דכשהשליש מחזיר השטר בסתם הוי כאילו פירש שהוא מחזירו כדין כיון דאז שלישותו בידו ונאמן ע"ש ס"ג. ובדברי רשב"א פ' התקבל הובא בש"ך שם ס"ק כ' שכ' ולדידי כו' דכיון שמסרו לידה נאמן הי' בשעת מסירתו ואף שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת כו' ע"ש. וכל ענין נאמנות השליש הוא משום דיכול למסור לא' וכ"ש כשמוסר לו. ובממון דאתיהיב למחילה גם ר"ם מודה דנאמן כשנים וברמ"א סי' נ"ו ס"ו ולכן כל שהחזיר השליש השטר אין לחוש שנעשה שלא כדין ושלא הי' בקי ע"ש. וא"כ כמו דקי"ל בע"א מת כו' וכה"ג בזא"ז דכל מקום שהאמינה תורה ע"א הוא כב' ואין דבריו של אחד במקום ב' כו' ממילא כן בשליש שהחזיר השטר למלוה דהוי כאמר בשעה שהי' שלישותו בידו דשייך למלוה ולא נפרע דנאמן כשנים. שוב מה שאומר אחר שהחזיר שהי' שלא כדין ואף דאומר בפירוש פרוע שאף אם לא נאמר בשליש כיון שהגיד שוב אין חוזר ומגיד מ"מ כל שהאמינה כו' והי' אז נאמן כב' ועכשיו שיהי' כע"א להכחיש אין דבריו של א' במקום ב'. ואפילו אם עד אחר הי' מעיד שהשליש החזיר שלא כדין נראה ג"כ דלא הי' נאמן לחייב שבועה דאין דש"א במקום ב' וכמו בכל מקום שהאמינה כנ"ל. ועוד דעדיף משם דשם אם הי' מכחיש עד האומר לא מת בב"א לא הי' הלה נאמן וכ"ש כאן דבשעה שהי' שטר ביד שליש והי' ע"א שאינו ראוי להחזיר והשליש אומר דשייך למלוה הי' נאמן נגד העד ולא הי' מחייב שבועה למלוה דשליש נאמן יותר מע"א כיון שאין עד מעיד רק נגד השליש כנ"ל. כמ"ש בש"ע סי' נ"ו ס"א ובש"ך ס"ק ב'. וא"כ כ"ש כשהעד מעיד אח"כ כשכבר אמר בשעה שהשלישית בידו וזה מכחישו אח"כ שכבר הי' נאמן דפשוט דאינו נאמן להשביע נגד מה שאמר השליש אז שהי' בידו כיון דאף בב"א אינו נאמן נגדו כנ"ל. וא"כ כ"ש כשהשליש עצמו חוזר ואומר אחר שיצא שלישות מת"י להיפוך ממה שאמר כשהי' בידו שא"א להיות נאמן כע"א להשביע דלא עדיף מעד דעלמא שאינו נאמן נגד השליש כנ"ל כמו כן אינו נאמן נגד אמירתו כשהי' בידו. וא"כ כיון שהחזיר לו סתם למלוה דהוי כאומר שהוא כדין דמופקד ממנו ממילא ודאי דא"י לחייבו שבועה ע"י שאומר עתה שהחזיר שלא כדין אף אם הי' מעיד שודאי פרוע וכ"ש בספק. ועוד דהיאך יהי' נאמן שלא ידע והחזיר שלא כדין הא א"א מ"ע רשע ופשוט. שוב ראיתי באו"ת דחה ג"כ מטעם זה ובס' נה"מ כ' דלהנך דס"ל דפלגינן דיבורי' בפלוני רבעני לרצוני ואמרינן דהי' לאונסו א"כ גם כאן אף שאומר שנתן לו השטר מרצונו פ"ד בחד גופא ואמרינן דחטף ממנו השטר לאונסו כו' ע"ש. ולע"ד אין ממש בדבריו. כיון שהשטר בידו וגובה כדין וגם הוא מעיד שנתנו לו דאמרינן שכדין ומעיד שלא ידע על ביטול השטר ובזה משים עצמו רשע שאינו נאמן איך נימא פ"ד להיפוך שזה שמעיד לעשות ע"ר אמת ומה שמעיד שנתנו לו שאינו מע"ר