חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רסז

(א) שטר כו'. כ' הש"ך בין ש' הלואה וממכר ומתנה ע"ש. והוא מתוספתא הובא ב"י. וקשה לע"ד למ"ש הרא"ש דלא חשיב איתרע ולכך במודה יחזיר כיון שלא נפל וכמובא ס' ג'. וא"כ בשטר מכר ומתנה דלהדיא במשנה הטעם במצא דייתיקי מתנה כו' שמא כ' ונמלך שלא ליתנן. והא בש' דלא הקנאה לא כתבינן עד שראו מסירת השטר ורק במוצא דנפל ח' דאקרי וכ' כדאמר בש"ס (ב"מ י"ג) משא"כ בנפקד א"כ אין שום חשש דע"כ ראו עדום המסירה דאע"ח שלא כדין. ולמה לא יחזירו לו. ולרא"ש וטור דעבז"ל שייך החשש כיון דאינו מודה ורשאין לכתוב משא"כ לרוב הפ' והש"ע דפ' לקמן סי' רל"ח דאין כ' שטר מכר כו' בלא קנין רק כשנמסר בפניהם כנ"ל. וא"כ דוקא שטר הלואה דשייך ח' פרעון משא"כ שטר מכר ומתנה. ובש' הקנאה לרי"ף ור"ח דבעי מטי לידי' לא יחזיר דרשאין לכתוב ושייך החשש. אבל לדידן שפ' הש"ע דבקנין א"צ מטי לידי' למה לא יחזיר: והא הנ"י בשם הר"ן הקשה גם במצא שטר מתנה למה לא יחזיר הא אין כותבין כו'. ומה שתמה עליו מהרמ"ש כאלו לא ראה הגמ' דאקרי וכ' לא קשה כמבואר בשיטה דס"ל להר"ן דלמסקנא דח' לפרעון ל"ח לכ"ע לאקרי וכ' ע"ש. ובל"ז ג"כ לא קשה כ"כ די"ל דסבר דהוי כשטר שיש בו סימן כתכריך כו' שכ' הרא"ש דלא אתרע כיון שמבורר דממלוה נפל ע"ש. וא"כ בשלמא שט"ח דכשטוען פרעתי נאמן לוה גם בלי טעמא דאיתרע שוב אף דאינו טוען איתרע והי' לו ליזהר ושייך שמא כ' דאיקרי וכ'. אבל שטר מקח כו' דאין חשש רק דאקרי וכ' וזה לא חיישינן רק היכא דאתרע א"כ אדרבא אמרינן דלא אתרע כלל דהא מבורר שמלוקח נפל דאין כותבין כו' ולא אתרע כלל ול"ח אקרי וכ' וכמו תכריך כנ"ל. אך לשמואל יקשה. וכ' בחי' לגמ' בעזה"י. והר"ן תי' דכ' למוכר ולא חיישינן שיחזור בו ע"ש. אבל לדידן שפ' בש"ע דאין כ' עכ"פ בלא אתרע ודאי ליכא חשש כנ"ל. ובאמת מתוספתא אין ראי' לדין הנ"ל לד' רשב"א בת' אלף ל"ו דמ"ש בתוס' הנ"ל בין שמצאו בשוק בין שמצאו בין שטרותיו של אביו קאי רק אסיפא דפרוזבל ע"ש. א"כ אין ראי' כלל. רק אפילו אי קאי על כולה בבא ג"כ אין ראי' דהא בכל הני דלעיל תני דכשמודה יחזיר וזה דוקא בשטר הקנאה לר' אסי ובזה שפיר בנמצא בין השטרות לא יחזיר דהיו רשאין לכתוב. משא"כ בלאו הקנאה כנ"ל. אולם למאי שפסקו דבהקנאה א"צ מטי לידי' א"כ יש ראי' דע"כ בש' דלאו הקנאה. אך מ"מ אין הכרח כלל דקאי הנך בין נמצא על הכל כמ"ש רשב"א הנ"ל

ונראה לישב. דהא א"א לומר דבשליש לא חשיב אתרע דא"כ קשה לשמואל דסבר ל"ח לפירעון אף בנפל א"כ כ"ש בנפקד וא"י מה טיבו. וקשיא מתניתן דיהא מונח כו' יחזיר למלוה. וע"כ בלא כ' הנפק והחשש שמא כ' ללות ולא לוה. וקשה כנ"ל כיון דמוקי בש"ס שמואל כר' אסי וא"כ אין כ' כו' ורק בנפל ח' אקרי וכ' משא"כ נפקד כנ"ל לא שייך ב' החששות ולמה לא יחזיר ולכאורה י"ל דאף דאין כ' ללוה היינו ליתנו ללוה דאף דלא שייך בשעת כתיבה ח' קנוניא כמ"ש הרא"ש מ"מ כיון שאין מלוהו עתה הוי ריעותא דמורה שילוה אח"כ וימסור השטר אז ואף דאינו מכוין לשלא כדין מ"מ יתן השטר שלא יפסיד פש"ד אבל ליתנו ביד שליש י"ל דמותר שכשילוהו יתן השליש השטר למלוה שפיר רשאין דכשלא ילוה ביומו לא יתן השטר דחזקה א"א חוטא ולא לו ורשאין העדים לסמוך ע"ז. וא"כ שפיר לענין החשש דכ' ללות ולא לוה מורה זה מה שביד שליש יותר מנפל ונמצא דצ"ל אקרי וכ' משא"כ במופקד תלינן בהיתר שכתבו ולא לוה והשלישו ביד זה. ולכ"ע חיישינן. וכן שטר מכר ומתנה אמרינן שכתבו והשלישו כשיוגמר יתנו להלה ולא נגמר כנ"ל

אך באמת נראה דאין העדים רשאין כנ"ל. דהא למסרו למלוה כשיודעין העדים שאינו מלוהו ולא מתחייב רק מאמינו שילונו אח"כ דזה שטר אמנה דמפורש בגמרא דעולה וא"א מע"ר ורק ללוה שהוא המתחייב תלי' כנ"ל. אבל ליתנו להשליש י"ל דהוי ג"כ אמנה דהעדים אין רשאין להאמין עדותן לשליש כמו למלוה שמא יעשה השליש שלא כדין ויגבו ע"פ עדותן ממשעבדי. ואף שהבע"ד רשאין להאמין אבל לא העדים. אך מ"מ יש לדחות כיון דקי"ל בר"ח דשליש נאמן אף בגט והפי' הימני' דכשיאמר או יעשה יהי' באמת כן. וא"כ שפיר רשאין העדים לחתום וליתנו לשליש כשהלוה מצוה כנ"ל. דאם יעשה שלא כדין ויחזיר כשלא ילוהו משתעביד הלוה מעכשיו ויהי' כדין ואין נגד העדים עולה כלל. משא"כ באמנה למלוה גופי' דלא שייך זה כטשמעות כל הפ' דאף דמאמין לבע"ד מ"מ גובה שלא כדין כשמשקר ואינו כשליש וכן בגט כנ"ל. ומ"מ אינו מוכרח שיהי' מותר כנ"ל. ועיקר נראה דגם אם אין רשאין מ"מ בתנאי לכ"ע רשאין כשמשליש ואינו עולה כלל כמ"ש הר"ן פ"ב דכתובות החילוק באמנה אינו מתחיל שיעבוד כלל משא"כ תנאי ומה"ט לית בי' אאמע"ר ע"ש. וא"כ שפיר יורה מה שהוא ביד שליש שודאי הי' איזה תנאי שהושלש. וממילא בספק אם נתקיים אין כאן מכירה כמו בתנאי הי' דברינו דמוקמינן אחזקה וכה"ג רק מ"מ כ' הרא"ש שפיר בשניהם מודים דל"ח לקנוניא דל"ד לנפל אתרע. הפי' הוא בשלמא בנפל אף דלוה מודה שלא פרע אינו מסלק הריעותא דאי כדברי לוה למה לא נזהר מלוה לשמרו ומורה הא ריעותא דנפילה שבאמת נפרע ומה דלוה מודה הוא קנוניא כנ"ל. משא"כ בשליש נהי דכשאין הלה מודה חשיב ריעותא כנפל ויותר. דילמא אינו ביד מלוה או לוקח. ודאי מורה שהי' תנאי וכדומה. וכל שאין ידוע שנתקיים בטל כנ"ל. אבל כשלוה מודה שוב אין כאן ריעותא כלל דבאמת כן דהושלש על תנאי ומ"מ אח"כ נתקיים התנאי ונגמר המקח ומתנה או החיוב וכשמודה כנ"ל אין כאן ריעותא שוב מה שמושלש להיות מורה היפוך מהודאת הלוה כנ"ל וממילא ל"ח לקנוניא כנ"ל. וא"כ התינח כשהלוה מודה באופן הנ"ל דהושלש כו' אבל במודה שהשטר לגמרי דמלוה או דלוקח כנ"ל ולא הי' תנאי כלל שוב יהי' ח' לקנוניא דמורה כן מה שאינו ביד מלוה כנ"ל. דז"א דא"כ נאמן שוב במיגו דהי' אומר שמושלש כנ"ל ע"ת ונתקיים כנ"ל. וא"כ מיושב בשטר מכר ומתנה אף דל"ח לאקרי וכ' מ"מ מורה שהי' על תנאי וא"י אם נתקיים ממילא בטל המכירה דשפיר באין הלה מודה מורה מה שמושלש כנ"ל כמו בנפל כנ"ל. וממילא אף שטוען שכ' לו השטר נאמן במיגו כנ"ל. ואם אינו לפנינו לא יחזיר כנ"ל מחשש תנאי בשליש וכה"ג

וא"כ נ"מ דאם זכור שלא השלישו אצלו על תנאי רק א' מהם הפקידו אצלו מוכר או לוקח. שוב י"ל דיחזיר ללוקח או מקבל מתנה כיון דאין כותבין למוכר כו' עד שראו המסירה ודאי לוקח כו' הפקידו אצלו. ואף כשטוען דאיקרי וכתב י"ל דאינו נאמן כיון דלא איתרע ול"ל מיגו כיון דזכור דלא בשלישות ב"ל. ולתוס' ורא"ש דעבז"ל גם בזה לא יחזיר דהיו רשאין לכתוב כנ"ל. ואף דבלא אתרע אמרינן מסתמא ביום שנכתב נמסר כמבואר סי' מ"ג היינו דוקא כשיודעין שנמסר משא"כ בשליש דהספק אם נמסר כלל

והי' נראה לדינא כה"ג בשטר מכר ומתנה דביודע שלא הושלש ע"ת רק הספק ממי מופקד דעכ"פ בנותן מודה לכ"ע יחזיר דלהפ' עבז"ל הא מטי לידי' דמודה. ולרי"ף וש"פ כר' אסי א"כ אין כותבין ובזה י"ל גם לפ' הנ"ל לא אתרע ולא ח' לשלא כדין וראו המסירת שטר למקבל וממנו מופקד. וא"כ אף באינו מודה לכאורה נהי דלהפ' כאביי שייך כנ"ל דלא מטי לידי'. מ"מ מאחר שהכריע בש"ע דלא כפ' הנ"ל ועכ"פ אין כותבין כו' י"ל דלא ח' לשלא כדין ויחזיר למקבל כיון דזה זוכר שלא הושלש ע"ת בתורת שליש רק מופקד מא' ועדיין צ"ע

(ב) אם המלוה כו' ומקצתו פרוע כו'. כן לשון רש"י ז"ל ג"כ במשנה אינו מבואר אם דוקא שמסופק בכל הג' אופנים והא גם ביודע שאין מקצתו פרוע רק מופקד מא' וא"י ממי ג"כ יהא מונח. וי"ל דלרבותא. דלכאורה למ"ש תוס' ריש ב"מ דלכך ב' אדוקין בשטר חולקין דהחלוקה י"ל אמת שנפרע מקצתו ולא אמרי' יהא מונח וגם כ' בנפקד במנה ג' דמה שנפקד תופס מספק בחזקת שניהם הוי כב' אוחזין כו' ע"ש. וא"כ בשלמא כשזוכר הנפקד שאין מקצתו פרוע רק הספק אם מלוה הפקידו או לוה א"כ אין החלוקה י"ל אמת ושפיר יהא מונח וכמ"ש הרא"ש וטור סי' קל"ח כיון דידוע לנפקד שהמנה ג' ודאי של א' ע"ש. אבל כיון שמסופק השליש ג"כ שמקצתו פרוע למה לא יהי' הדין חולקין כיון די"ל אמת ותופס בחזקת שניהם הוי כב' אדוקין בשטר כנ"ל

אמנם נראה ב' טעמים דלא אמרי' כנ"ל. או דמה דחשוב