חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רסו

גם בקטנים ופ"ע כן כנ"ל. דהא אנן סהדי שלא היו אנוסים כמו שלא היו קטנים ופ"ע דהוי תרי ותרי וכמ"ש תוס' א"כ מה תוסיף החזקה יותר

ונראה דהחילוק דהא מה דחשבינן לאנן סהדי שלא היו אנוסים כו' ולמה. וע"כ משום עדים הח' עה"ש כמי שנחקרה כו' ואין תולין בשום פסול לבטל השטר כמו דתלינן איחרוהו כו' וב"ד וא' פסול דלמילוי כו' (סי' מ"ה). וזה רק כשמקוים העדות ולכך כיון שאומרים תוך כדי דיבור אנוסים כו' וקטנים כו' הוי חזרה לבטל הקיום מזה שהי' נכלל בו שאינם אנוסים כו' וכמו אם היו חוזרים מכל העדות של הקיום דהי' חזרה תוך כדי דיבור ובטל כן מהני כשחוזרין מזה שאמרו שאינם אנוסים דאמירה זו הי' מצד הקיום דהוי כנחקרה כו'. וכמ"ש הרמב"ם פ"ג מה"ע דלא הוי נחקרה רק כשנתקיים כו' ושייך סברת תוס' כיון דהצריכו כו' לא חשוב קיום כו' היינו דלענין זה שיהיו כעדים שאינם אנוסים מצד קיום עדות הראשון ע"ז מהני החזרה ולא חשוב קיום כנ"ל. משא"כ קטנים ופ"ע דאף בלא עדותן של החתימה רק מצד עצמו אין להאמין להם שהמעשה אמת והיו פסולין משום דמלוה דייק כו' וחזקה כו' לא שייך בזה דבטל הקיום כיון שמה שאנן סהדי שאינו כן כדבריהם אינו מחמת קיום עדות הראשון רק מצד עצמו. ובחי' לגמ' הארכנו בעזה"י וא"ש הכל דעדים אחרים שאומרים קטנים ופ"ע שפיר הוי תרי ותרי כמו אנוסים ולא חשוב נגד חזקה רק נגד עדים דמצד עדות החתימה שנתקיים ע"י אחרים שפיר דהוי כנחקרה בב"ד ואנן סהדי דבחוב עדים שאינם קטנים ופ"ע כמו שאינם אנוסים כו'. רק באין כ"י יממ"א דלענין העדות שמחמת חתימתן הוי חזרה ואינו קיום כמ"ש תוס' שוב בקטנים ופ"ע נשאר נגד החזקה שזה מצד עצמו עדותו של עכשיו משא"כ באנוסים למה לא להימנו שאין חזקה רק העדות מחמת החתימה וע"ז הוי חזרה כנ"ל

וא"ל דגם בעדים אחרים שאומרים קטנים ופ"ע באין כ"י יממ"א למה נאמנין לגמרי הא חזקה כו'. דאינו כלום דהא ודאי עדים נאמנים נגד חזקה וכיון שאין עדות רק מצד חזקה נאמנין משא"כ העדים עצמם שאומרים קטנים ופ"ע היינו דבתורת עדות אף בלא חוזר ומגיד מ"מ אין עליהם תורת עדות ע"ז שהיו קטנים ופסולין דהא פסולין גם על זה כמו שפסולין על גוף הדבר. כדאמר ביבמות לדבריך כותי אתה וכותי פסול לעדות שם דף מ"ז דפסול גם על עדות זה שהוא כותי כו' ואינו עד כלל ע"ז שפסול הוא. ושוב אין כאן רק מיגו במקום חזקה דבתורת עדות החתימה הוי חזרה ונשאר רק החזקה שמצד עדותן דעכשיו וכן אם אין עדים ע"ז שקטנים רק מיגו לחוד יש להם. ושפיר כ' תוס' דתלי אי אמרינן מיגו במקום חזקה או לא כנ"ל. משא"כ עדים אחרים שאומרים עליהם קטנים היו שהן בתורת עדות ודאי דמהני נגד חזקה כנ"ל וא"ש וברור לע"ד

והנה גם באנוסים מ' ממון קשה ג"כ למה לא מהימני באין כ"י יממ"א נהי דאין אדם מע"ר מ"מ הוי חזרה ולא חשוב קיום. וצ"ל ג"כ כנ"ל דהדיבור מצד עצמו אינו כלום וא"נ למשוי נפשייהו רשיעי שלא מצד העדות של החתימה וממילא אין הקיום בטל. משא"כ אנוסים מ"נ דמצד עצמו הי' מהני רק שהוא נגד העדות של הח' והוי חזרה כנ"ל. וא"כ לטעם הנ"ל בלוה שאומר עליהם אנוסים מ' ממון שפיר נאמן באינו מקוים דעל אחרים הי' נאמן רק מה שהוא נגד עדותן של השטר וע"ז אמרינן שפיר דהוי חזרה מהקיום כיון שמצד עצמו הי' נאמן. וממילא גם באומר שידעו שקטן הי' או אמנה הי' נאמן דנגד החזקה דאין חותמין כו' מהני המיגו ונגד מה שחשוב עדות שאינו קטן זה הוי מצד עדותן שבשטר וע"ז הוי חזרה מהקיום כנ"ל. ולמ"ש לקמן עוד פי' בתי' תוס' הנ"ל. וקצת ראי' מעדים אחרים דבאין כ"י יממ"א דנאמנין לגמרי ולתוס' שם לא מהני מגו להכריע בתרי ותרי דלא עדיף מעוד ב' דב' כק'. וע"כ ג"כ דלא חשוב קיום

אמנם עדיין י"ל דזה עצמו חזקה אנימתא דסהדי לאו רשיעי נינהו אף שלא מצד עדותן כמו בש"ס שבועות דף מ"ו. גנובים במגו דשאולין דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וא"נ במגו. ונהי דמהני מגו נגד החזקה דאין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול היינו שלא דקדקו יפה ואף שהוא שלא כדין מ"מ בדבר שאפשר לטעות אין זה רק מצד גזה"כ דעדות מהני ולא נחוש לשום טעות או חזקה שדקדקו מסתמא וזה רק כשאר חזקות. ולכך באינו מקוים מצד עדות הוי חזרה ונאמן. ומצד החזקה מהני המגו ולכך נאמן באינו מקוים. אבל לומר שידעו שהי' קטן דע"כ היו רשעים בודאי שאין לתלות טעות או אנוסים מ' ממון י"ל אף שלא מצד גזה"כ להאמין לעדים ג"כ הוי חזקה אלימתא דב' עדים לא העידו שקר ולא מהני מגו נגד חזקה זו. וממילא אף שאינו מקוים רק מל ידו מ"מ לא שייך דהוי חזרה דמצד עצמו אינו נאמן עליהם ששקר העידו. וכמו לר"מ נגד החזקה דאין עדים חותמין כו' כן לדידן נגד החזקה בדבר שאין לתלות בטעות כנ"ל. והא חזינן פ"ק דב"מ לר"א דאין כותבין שטר ללוה כו' ובנפל איתרע וחיישינן דאיקרי וכתב אבל לא חיישינן שהי' מוקדם גמור שהקדימו בכונה ע"ש

ומעדים אחרים שאומרים עליהם אנוסים מ' ממון אין ראי' דאין כאן חזקה שלא העידו שקר דא"כ אלו מעידים שקר ולא אלים חזקתם מחזקתם. ושפיר כיון דאין כאן חזקה נאמנין לגמרי משום דלא חשוב קיום דמצד עצמם נאמנין כנ"ל משא"כ לוה גופי' י"ל דאין נאמן נגד חזקה הנ"ל שרשעים הן במה דאין לתלות בטעות כנ"ל

והראי' שהביא הש"ך מדברי העיטור שער נ"ו ג"כ אין ראי' לא מיבעיא לדעת הטור לעיל סי' מ"ג דסבר מוקדם פסול לגמרי גם מב"ח הפי' פשוט שנאמן שהוא מוקדם. אך גם לדעת המחבר לעיל סי' מ"ג וכמ"ש הש"ך סי' מ"ג ס"ק ל"ב שמפרש דברי העיטור שטוען שהעדים הקדימו בכונה ופסולין שחתמו שקר ג"כ אין ראי' דהא כ' להדיא דשכטוען אישתבע לי צריך לישבע שאינו מוקדם. וכן פסק בש"ע סי' מ"ג ס' י"ד. וכתב ש"ך ז"ל בעצמו שם דאף דקי"ל דאמנה אינו יכול להשביעו מ"מ כיון שיש כאן ריעותא שע"כ בזמנו לא נכתב ויש ס' אי מוקדם יכול להשביעו ע"ש דאף במקוים יכול להשביעו שלא חתמו שקר בכונה ע"ש. וא"כ ע"כ דע"י הספק מוקדם וריעותא שלא נכתב בזמנו עדיף מטענת אמנה אף כשאינו מכחיש העדים דהא א"י להשביעו אמנה אף שאומר שלא ידעו העדים. וא"כ ודאי דשפיר נאמן באינו מקוים שהוא מוקדם בכונה כיון דעדיף מאמנה כנ"ל ויש ספק בל"ז אם הוא מוקדם. ומה ראי' מזה על אמנה שידעו העדים על שטר שאין בו ריעותא שיהי' נאמן נגד העדים. ואדרבה מוכח להיפוך מדכ' העיטור ובעה"ת וטור וש"ע סי' מ"ג הא דכשלא נתקיים נאמן שהוא מוקדם רק אשטר שזמנו כתוב בשבת או בי' בתשרי שיש ספק בל"ז אם מוקדם. ומוכח דשטר שאין בו ריעותא לא הי' נאמן אף בלא נתקיים לומר שהוא מוקדם שהקדימו בכונה והעדים פסולין דא"כ לא הי' להם להזכיר כלל שם זה הדין דבלא נתקיים מאחר שהדין כן בכל שטר שאינו מקוים. ומוכח דגם באינו מקוים אינו נאמן לגמרי נגד העדים רק ביש ספק דרק מצד חזקה דמסתמא השטר כשר. וכמ"ש בעיטור שם דמדמי לה לחזקה דאין העדים ח' אא"כ נעשה בגדול ע"ש. אבל בשאר שטר משמע דלא הי' נאמן כלל לומר שמוקדם והעדים פסולין אף באינו מקוים כנ"ל

סימן סה

סעיף א' המוצא שטר אצלו וא"י מה טיבו אם א המלוה הפקידו אצלו או הלוה או אם הפקידוהו בידו בתורת שלישית ומקצתו פרוע יהא מונח עשי"א. ואם החזירו לאותו שכ' על שמו עבר על ד"ח. ואם זה שהשטר עתה בידו מכחיש דברי אותו שנתנו לו הי' יכול לגבות בו. ואם הוא מודה לו שנתנו לידו צריך להחזירו לו ויהא מונח עשי"א ובסי' זה יתבאר עוד. ואם שטר משכונא נמצא בידו וא"י מה טיבו אע"פ שבעל המשכונא מוחזק בקרקע אינו מועיל לו כלום שום טענה ויהא השטר מונח עשי"א ומחזיר הקרקע לבעליו כו':