חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רסד

כשיטעון מזויף ויתקיים יהי' חייב. וכיון דאיכא נ"מ לענין החיוב לא הוי מיגו מטעם הנ"ל. וא"כ גם למ"ד מבש"ש צריך לקיימו יהי' הדין שם דאינו צריך כנ"ל ויהי' לעולם יחלוקו

אך נראה דלא קשה דהא לכאורה מם בכך שאדוקין שניהם בשטר מ"מ הא בספק אין מוציאין מהלוה דיד בעה"ש עה"ת ובממון מוחזק הלוה. וע"כ דחשבינן השטר השוה ממון כשאר חפץ השוה ממון וכיון ששניהם אדוקין בו יחלוקו ששניהם אוחזין בדבר השוה ממון דמה"ט אמר שם דא' אדוק בטופס וא' אדוק בתורף דזה נוטל יותר משום דזה אוחז חלק מהשטר השוה יותר ע"ש. וא"כ באינו מקוים למ"ד מודה בשטר שכ' צריך לקיימו ובאינו מקוים אינו גובה כלל דנאמן במגו רק דנימא כאן משום שגם הלוה תפוס בו לא יהי' חשוב מגו ויהי' יחלוקו כנ"ל. א"כ שוב הלוה תפוס בכל השטר השוה ממון והמלוה אדוק בחלק מהשטר שאינו שוה כלום דהא מצד תפיסתו אף בכל השטר אינו שוה כלום דהלוה נאמן כיון שאינו מקוים ורק ע"י המקצת שתפוס הלוה יהי' הדין דגובה מחצה שוב הוי תפיסתו הכל וכמו א' אדוק בטופס וא' תורף כנ"ל ושפיר לא גבי כלל באינו מקוים למ"ד צריך לקיימו אף דנימא דאין לו מיגו כנ"ל. ובמ"ש מיושב מאי דתמוה שם למה פליגי בשנים אדוקין בשטר כו' כיון דפלוגתייהו במודה בשטר שכ' אי צריך לקיימו הוי להו לפלוגי במודה בשטר שכ' לחוד ומאי ענין לב' אדוקין כו'. ולמ"ש א"ש דזה עיקר הרבותא אף דאין לו מיגו מ"מ באינו מקוים לא פלוג ולא גבי כלל כנ"ל וא"ש. ויתיישב בזה לשון הש"ס שם מחלוקת בשניהם אדוקין בתורף כו' אבל א' אדוק כו' זה נוטל כו'. ונדחקו רש"י ותוס' שהפי' מחלוקת הוא דחולקין לא כמו בכל דוכתי דהא אינו ענין לומר שמחלוקתם דוקא בשניהם אדוקין בטופס כו' דהא פליגי רק במודה בשטר שכ' אי צריך לקיימו כו' ע"ש. ולמ"ש א"ש כמו בכל מקום הפי' מחלוקת. והיינו דהוי ס"ד פלוגתייהו גם בא' אדוק בתורף וא' בטופס אי חשבינן כ"א מוחזק בחלק מהשטר השוה יותר כמו שהוא האמת לדידן. או דאמרינן כיון שעתה יודעין שכל השטר אמת לא אמרינן כלל דמה שזה יש לו העדים והזמן יחשב יותר שיוי ומ"מ יחלוקו כנ"ל. וממילא הוי אמרינן דרבי ורשב"ג סברי שניהם בכל מקום דמודה בשטר שכ' צריך לקיימו משום מיגו רק כאן פליגי בסברא הנ"ל אי דעכשיו דתפסו שניהם יחלוקו אף שאינו מקוים ולית לי' מיגו כנ"ל. ואף ששוב חשוב שהלוה תפוס הכל מאי בכך מ"מ תפסו שניהם כיון שמסלק המיגו ומה"ט סבר רשב"ג יחלוקו בין מקוים ובין אינו מקוים משום דסבר גם בא' אדוק בתורף וא' בטופס ג"כ יחלוקו. ור' סבר בא' אדוק כו' דזה נוטל תורף דחשוב שזה תפוס יותר כנ"ל. ומה"ט סבר אי מקיים לי' פלוג ואי לא לא דאף דלית לי' מיגו מ"מ מקרי שוב שהלוה תפוס הכל כנ"ל. וקמ"ל הש"ס דלהיפוך בא' אדוק בתורף כו' סבר שניהם דזה נוטל תורף כו' דחשוב תפוס יותר. וממילא אם הי' הדין בכל מקום צריך לקיימו הי' גם כאן כן אף דליכא מיגו מחמת תפיסתו כו' דתפוס הכל. רק מחלוקתם בשניהם אדוקין בתורף כו' ופליגי רק אי מודה בשטר שכ' צריך לקיימו בכל מקום או לא דאי צריך שפיר גם כאן יתקיים בחותמיו דוקא כנ"ל וא"ש. ואין להקשות כאן דמ"מ גריעי טענת מזויף דלא יוכל להשביע כשיהי' מקוים משא"כ פרוע יוכל לטעון השבע לי כו'. דז"א דמה בכך שישביעו אי באמת לא פרע ישבע ולא חשוב תועלת מספק

ולכאורה למ"ש בשטר פקדון אפשר גם באינו מקוים וטוען החזרתי לא מהני מיגו דמזויף לפוטרו משבועה אף להפ' דאמרינן מיגו לפטורי משבועה. דכיון דגם במקוים מהימן החזרתי בשבועה במגו דנאנסה שוב לא הוי מיגו דמזויף דשמא יתקיים ויהי' חייב לשלם. משא"כ כשטוען החזרתי דגם שיתקיים יהי' נאמן בשבועה מגו דנאנסה כנ"ל

אך להפ' סי' פ"ב בש"ע דבטוען מזויף לא הוי כאומר לא לויתי ונאמן פרעתי כשמתקיים. א"כ שפיר אית לי' מיגו שהי' אומר שהשטר מזויף והי' הפקדון בלא שטר והחזרתי דהי' נאמן. ולא ירא מקיום דעדיין אף שיתקיים יהי' נאמן מה שאמר החזרתי במיגו דנאנסה דלא הוחזק כפרן. ואף לדעה ב' שם י"ל ג"כ דדוקא שם הוחזק כפרן דמקרי לאותו ממון מה שהוחזק כפרן על השטר לחוד כיון שאם השטר הי' אמת הי' חייב ולא הי' נאמן פרעתי א"כ הוחזק כפרן במה שהוא חייב ממון ואינו טוען אח"כ פרעתי. אבל בפקדון דאף אם לא הי' אומר מזויף אין עליו רק חיוב שבועה א"כ י"ל דאף שטוען שהשטר מזויף והפקדון אמת והחזיר ומתקיים אח"כ מ"מ לא הוחזק כפרן בחיוב ממון רק כפרן לפטור משבועה הי' רוצה בשקר ואינו כפרן לענין הממון שלא יהי' נאמן בשבועה מגו דנאנסה. וכמו באומר נשבעתי והעדים מעידים שלא נשבע דמבואר בש"ס פ"ק דב"מ ובש"ע שהוחזק כפרן לאותו שבועה ואינו נאמן שנשבע עוד אבל מ"מ נאמן בשבועה דבממון לא הוחזק כפרן ע"ש. וכן בהנ"ל ושפיר נאמן

שוב מצאתי בתומים כללי מגו שהקשה על רשב"ם ורא"ש פ' חזקת דלא אמרינן מגו דפרעתי בפני פו"פ דירא שיכחישוהו מהא דמודה בשטר שכ' דצריך לקיימו כו' ונשאר בקושיא ע"ש. ולא קשה מידי כמ"ש לעיל דהתם אם יהי' הדין דנאמן במיגו ודאי טוב יותר לטעון פרעתי סתם דלעולם יהי' פטור משא"כ במודה בשטר שכ' דגם בטענתו עתה יהי' חייב כשיבאו עדי קיום ואין חילוק רק שיהי' מוכחש וזה אינו מזיק ונאמן. ופשוט כמ"ש

(ד) או אמנה כו'. זה מוכח בש"ס דמוקי לה דהאומר שטר אמנה א"נ משום דמודה בשטר שכ' אצ"ל כו'. ממילא למאי דקי"ל צריך לקיימו גם אמנה נאמן. וכ' הש"ך סי' פ"ב דגם באומר שהעדים ידעו מזה שאמנה ג"כ נאמן. ואף דלפי דבריו רשעים הן מ"מ נאמן במיגו. וכ' שמוכח מדברי הנ"י והרב שנאמן קטן הייתי כו' והא צריכין לבדקו והם רשעים שלא בדקו כו'. ובתומים תמה דמוכח בש"ס (כתובות י"ט) דאל"כ לישני דקאמר לוה שהעדים ידעו שהוא אמנה וא"נ גם אי צריך לקיימו כמו דמשני אעדים כו' ע"ש. ואינו הוכחה כלל דאעדים כיון דאומרים אמנה ע"כ ידעו ושפיר אמר סתם דאין נאמנין וע"כ כן דאל"כ קשה דנימא פלגינן דיבורי' שלא ידעו לתי' תוס' טל אנוסים דלא שכיח מ"נ כו' ולא שייך בהא דאמנה. וע"כ דכיון שהעדים אומרים אמנה הי' דברינו נכלל בדיבורם שחתמו על שטר אמנה דאל"כ מנא ידעו. ואי שהודה בפניהם המלוה זה עדות אחרת וכל שאין אומרים כן הפי' בדבריהם שידעו ומשני שפיר דקאמרי עדים ונקט סתמא האומר אמנה כו'. אבל בלוה שאומר שטר אמנה סתם בודאי לא נכלל בדיבורי' שהעדים ידעו שהוא אמנה ולמה נאמר בהתם שהעדים רשעים הא מבואר בש"ע ה' עדות (סי' כ"ט) דאף לתרץ דיבורי' שלא יהי' מוכחש מתרצין מכ"ש כאן שאינו נכלל כלל רק שהוא מסר לו והאמינו ובודאי דבסתם נאמן במיגו רק כשמפרש דבריו שידעו העדים וזה לא אמר רב ולא אפשר לאוקמי בהכי דלמה אמר סתם האומר אמנה אינו נאמן והעיקר חסר דפירש שהעדים ידעו דבשביל זה אינו נאמן ולא מוכח כלל. ומלשון הנ"י בלא בדקו דכ' דאף דחזקה אין העדים חותמין כו' רק בגדול מ"מ מהני מיגו במקום חזקה זו דאין כל החזקות שוות. משמע להיפוך דדוקא נגד החזקה אבל באומר שידעו שקטן הוא אינו נאמן לעשותן רשעים ע"ש. שוב ראיתי בס' קצה"ח חולק על הש"ך מלשון נ"י הנ"ל ג"כ כיון דבאמנה פוסל העדים לא מהימן במיגו במקום עדים כמו באורחא דנרש (פ' האומנין) אף שעל פיו כו' וכמו בפוסלם בגזלנות ע"ש

והנה בש"ס שם ב"ב קנ"ד משנה דבר קפרא כו' שטר פסים או שטר אמנה כו' לימא ר"מ כו' א"ל שאני אומר מודה בשטר שכ' אצ"ל ד"ה הוא כו' עדים אלימי כו' לא כל כמיני'. ופירשב"ם והכא נ"א הפה שאסר כו' במקום עדים לא אמרינן דאנן סהדי דלאו שטר אמנה הוא דעדים אשטר אמנה ופסים לא חתמי דלא ניתן לכתוב כו'. ואקשי לי' ר"ל והלא משמך אמרו יפה ערערו בני משפחה כו' דנאמן קטן הי' במיגו כו'. ומזה דייק הנ"י דמהני מגו שקטן הי' נגד החזקה דאין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול כו' ע"ש. וא"כ ממילא מוכח באמנה ג"כ לפי' רשב"ם דהטעם דאינו נאמן לר"י שנגד העדים אמנה כו' וע"כ דמייתי שאומר שהעדים ידעו ולא ניתן לכתוב כו'. ופריך עלה ר"ל מהא דקטן. ואם הי' חילוק בין חזקה דקטן לאמנה כשהעדים ידעו לא הוי פריך מידי וע"כ דדמי להדדי וכמו שנאמן לדידן דקטן הי' באינו מקוים כמו