חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רנו

(דכ"ט). ועוד קשה לתוס' דאיירי ר"פ במלוה הכ' בתורה בקדושין למה לא אמר הלכתא דלא ככ' בשטר דמי' ובהך תנא והוי ידעינן ממילא דגובה מיורשין ולא מלקוחות כשאר מלוה ע"פ וכדאמר בב"ב. לכך הי' אפשר לומר דהא חזינן גבי לוקח מן הגנב דעשו תקנת השוק משום פסידא דלקוחות ולא תקנו רק כשלא ידע הלוקח שהוא גנוב ובידע פטור וכן בנתן הגנב במתנ' וכה"ג שאינו מפסיד לא עשו תקנת השוק ע"ש (סי' נ"ו). ולמה כאן במלוה ע"פ שתקנו דאינו גובה מלקוחות משום פסידא הדין דאף שידע הלוקח שמשועבד ג"כ אינו גובה כמ"ש הבעה"ת וטור לקמן. וי"ל משום דמילתא דפסיקא הוא דכל מלוה ע"פ לית לה קלא לכך הפקיעו שיעבודא דלקוחות בכל מלוה ע"פ ולא פלוג וכ"כ בעה"ת ע"ש משא"כ בגנב דלא פסיקא מילתא דפעמים שיודע כנ"ל. ולכך י"ל דבמלוה הכ' בתורה שיש לו קול קצת כמ"ש הרשב"א ז"ל ופעמים שיודע כנ"ל י"ל דהדין כמו התם דבאמת היכא שלא ידע הלוקח אינו גובה ממנו משום פסידא והיכא שידע וכה"ג דליכא פסידא וכן במתנה באמת גובה כיון דלא מילתא דפסיקא הוא שלא ידע הלוקח כנ"ל. וי"ל דבזה פליגי התנאים דמ"ד ככ' בשטר דמיא היינו היכא דאית ליה קלא וידע הלוקח גובה ממנו דע"ז לא הי' התקנה אבל זה מודה דבלא ידע אינו גובה כנ"ל. ומ"ד לא ככ' בשטר דמי' היינו דדינו כמלוה ע"פ לגמרי דלא חשוב קול ואף שידע הלוקח או במתנה בגווני דליכא פסידא מ"מ אינו גובה דלא פלוג כמו מלוה ע"פ ממש כנ"ל

ומיושב דר"פ לא אמר מילתי' כתנאי רק א"ש אליבא דתרוייהו דלמ"ד לאו ככ' בשטר פי' דברי ר"פ כפשטי' דגובה מיורשין משום דשיעבודא דאורייתא וכמ"ש תוס' ואף אי לאו ככ' בשטר מ"מ סבר דש"ד ואינו גובה מלקוחות לעולם כנ"ל. ולמ"ד ככ' בשטר דמי' הפירוש בדברי ר"פ גובה מיורשים כנ"ל ואינו גובה מלקוחות דלית לה קלא היינו כשלא ידע הלוקח שאינו קול גמור אבל בידע שפיר גובה כיון דש"ד. ויש נ"מ לדינא בין דברי ר"פ דקדושין ודב"ב דהתם בסתם מלו' אמר גובה מיורשין משום נ"ד ולכך אינו גובה מלקוחות לעולם ובקדושין במלוה הכ' בתורה אמר דמיורשין גובה דש"ד וממילא הא דלא גבי מלקוחות תלי' בפלוגתא דתנאי אי לא ככ' בשטר לעולם לא גבי ואי ככ' בשטר אינו גובה רק היכא דשייך פסידא באמת כנ"ל. וא"כ מיושב דבבכורות דאיירי באחין שחלקו וסבר מחצה יורשין ומחצה לקוחות ועכ"פ פסידא לא שייך גבייהו דבאמת הם יורשין ולא הפסידו כלום. וא"כ אי נימא דמלוה הכ' בתורה ככ' בשטר וכנ"ל וא"כ היכא דליכא פסידא שפיר גבי ממילא הי' גובה גם ממחצה לקוחות ולכך צריך לומר דכ"ע לאו ככ' בשטר וממילא השוו לע"פ לגמרי דאף דלא שייך פסידא לא גבי כיון שדינן כלקוחות ולכך לא גבי מאחין שחלקו ג"כ כנ"ל. וממילא לא הוי סגי אי הוי מייתי רק דר"פ לחוד אף דאיירי במלוה הכ' בתורה מ"מ למ"ד ככ' בשטר הפי' בדברי ר"פ שאינו גובה מלקוחות רק היכא שלא ידעו ויש פסידא באמת כמ"ש וממילא היה גובה מאחין כנ"ל. ולכך הוכרח לומר דכ"ע אית להו מלוה הכ' כו' לא ככ' בשטר והפי' בר"פ דלא גבי כלל מלקוחות וממילא לא גבי מאחין ג"כ כנ"ל. וזה מדוקדק היטב בלשון הש"ך שכ' והיינו דלא טריף מאחין ע"ש

ובזה יש לישב מאי דאמר התם בש"ס אח"כ אבע"א דכ"ע לאו ככ' בשטר ובדר"פ קמיפלגי ותמהו תוס' דאטו יחלוק אמתני' דמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי. ולמ"ש י"ל דהא למאי דמפרש ר"פ פלוגתא דתנאי כנ"ל דלמ"ד ככ' בשטר גובה היכא דידע לוקח ולמ"ד לאו ככ' בשטר לא גבי לעולם. ובאמת יש לפרש להיפך ג"כ למ"ד לאו ככ' בשטר היינו לענין זה שיגבה לעולם מלקוחות אף שלא ידעו כמו בשטר כיון דלא פסיקא שיהי' קול אבל זה מודה דהיכא דידע הלוקח וליכא פסידא שפיר גובה כיון דשיעבודא דאורייתא וכמו שכ' רשב"א ז"ל גבי נזקין ולמ"ד ככ' בשטר היינו דגבי תמיד מלקוחות אף שלא ידע שעשאוהו כשטר גמור. ולכך אמר דכ"ע לאו ככ' בשטר ובדר"פ פליגי מר אית לי' דר"פ היינו דכיון דלאו ככ' בשטר לא גבי כלל אף דליכא פסידא וממילא גם מאחין לא גבי שדינן כלקוחות ואף דליכא פסידא ומר לית ליה דר"פ רק סבר דאף דלא ככתובה בשטר מ"מ היינו רק באיכא פסידא משא"כ בדליכא פסידא שפיר גובה כנ"ל וממילא מאחין שחלקו דליכא פסידא גבי מלוה הכ' בתורה אף דלאו ככ' בשטר כיון דעכ"פ שיעבודא דאוריי' וכמ"ש רשב"א ז"ל הנ"ל. אבל בשאר מלוה ע"פ דשיעבודא ל"ד ממילא לא גבי כנ"ל אף היכא דלא שייך פסידא וכמו דאמר התם בנזקין כנ"ל וא"ש לשיטת התוס' דר"פ מיירי במלוה הכ' בתורה וסבר ש"ד כנ"ל

ומיושב ג"כ בזה מאי דתמוה התם איך אמר דכ"ע מלוה הכ' בתורה לאו ככ' בשטר כו' והא ר' יהודה גופי' סברי להדיא מ"ט ע"ב גבי היא לפדות כו' דככ' בשטר דמי' וע"ש בתוס'. ולמ"ש א"ש דהתם מוקי לה דאיכא ה' סלעים משועבדים וסבר ר"י דאזיל וטריף כו' ע"ש. וא"כ זה לר"פ דסבר דלמ"ד לאו ככ' בשטר לא גבי לעולם מלקוחות אף שידע וא"כ הוכרח לומר דר"י סבר ככ' בשטר דאל"ה לא גבי כנ"ל. אבל עכשיו דנימא דלמ"ד לאו ככ' בשטר גובה ג"כ היכא דידע הלוקח א"כ אינו מוכרח כלל דר"י סבר ככ' בשטר דשפיר אף אי לא ככ' בשטר י"ל בידע הלוקח דאזיל וטריף כנ"ל ואמר שפיר דבדר"פ פליגי וכ"ע לאו ככ' בשטר ואף דלס"ד אמר כר"פ מ"מ עיקר קושית תוס' הוא רק למסקנא ע"ש

והנה בתומים דחה דעת הש"ך דאין המוחזק יכול לומר קים לי כהפ' דשיעבודא לאו דאורייתא ע"ש. והנה הראיות שהביא אינם מוכרחים ומ"ש דגם תוס' לא ס"ל להוכה כן רק שישבו דברי ר"פ ע"ש לא נהירא דודאי אי מפרשינן דברי ר"פ דפסיק הלכתא להדיא דשיעבודא לאו דאוריי' אי אפשר לדחות הלכה מפורשת ממשמעות מאי דאמר ר"ה ברי' דר"י הטעם דאין נזקקין משום צררי ואטו מפורש דסבר שיעבודא דאורייתא והא גם אי ל"ד י"ל כיון דבגדולים גובין צריך טעם בקטנים משום צררי. דלא יגבה מדרבנן כנ"ל. והרשב"א עצמו ריש קדושין כתב רק משמע דסבר ש"ד ולא לראי' גמורה ע"ש וכן שאר הראיות לא כ' רק משמעות ע"ש והיינו למאי שתירץ שם דברי ר"פ כמ"ש ר' האי ז"ל דאמר בב"ב אפי' למ"ד שנ"ד גובה מן היורשין אבל לא פסק הכי או כמ"ש ר"ת שם דהוי כאיכא דאמרי ומסוגיו' המתחלפות ע"ש. וממילא לא איפסיק' הלכתא בהדיא בש"ס והביא שפיר משמעות הנ"ל דקי"ל ש"ד. אבל לתוס' שמחלקין בין מלוה הכ' בתורה ופסיק להדיא בשאר מלוה דשל"ד ודאי דכן הלכה. ועוד דבב"ק י"ב כ' תוס' להדיא דלכך סבר ר"נ אין גובין מעבדים משום דסבר שיעבודא לאו דאוריי' ולכך עבדי כמטלטלי ע"ש. וע"כ לא ס"ל לחלק כמ"ש לעל דעבדים דיכול להבריח כנ"ל דא"כ לא הוי להו למימר וסבר כו' ע"ש. וא"כ כיון דפסק בש"ס ב"ב להדיא כר"נ דאין גובין מעבדי' ע"כ סוברים דהלכה כמ"ד שיעבודא ל"ד. ומבואר דעתם כן להלכה. שוב ראיתי שכ' בסוף בדברי תוס' ב"ק הנ"ל שג"כ מחלקין בין עבדים שיכול להבריחן ע"ש. ואין לשון תוס' מורים כן דא"כ לא הי' צריך לומר דסבר של"ד הא שפר סבר ש"ד רק בזה לכ"ע ל"ד. גם בתוס' ב"ק ק"ד ע"ב גורסין דאמר סתמא דתלמודא וכי יש בו אחריות כו' מלוה ע"פ הוא ומלוה ע"פ אינו גובה לא מיורשין כו' ופי' התוס' דהיינו כמ"ד שיעבודא ל"ד ע"ש ומשמע דכן הלכה. וכן דעת ר"ח ז"ל הובא ברשב"א וריטב"א שמחלק גם כן בדברי ר"פ בין מלוה הכ' כנ"ל וכדברי תוס' והעיטור ומרדכי הנ"ל. ובבעה"ת שטר ס"ד הביא חכמי לוניל שכ' דכל הגדולים הסכימו דשל"ד ע"ש. וכן מבואר דעת הראב"ד שם. ואף דהראב"ד פסק ש"ד י"ל כמ"ש נעול או כמ"ש הש"ך דב' ראב"ד נינהו. והי' נראה כש"ך ז"ל דיכול ל מר קים לי וצ"ע כי באמת רבו הפ' מאד דש"ד כמ"ש בתומים ע"ש. ואני מוסיף עליו שגם דעת ר' האי גאון כן כמבואר בבעה"ת שם וכ"כ הרא"ה כתובות פרק משה"נ והגהת מרדכי דשבועות ע"ש והשערי שבועות ע"ש

הנה בתומים תמה למאי דאמר בבכורות דכ"ע האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות כו' ובחמש ולא חצי חמש פליגי דמלוה ע"פ כו' ומבואר דאי אחין שחלקו לקוחות ולא גבי מלוה ע"פ מינייהו ואף דלא שייך בהו פסידא לא פלוג רבנן וא"כ הא קי"ל דאחין שחלקו לקוחות הן ואיך גבי מלוה ע"פ מהן ע"ש. ולכאורה י"ל בפשיטות לדעת הטור לקמן סי' ק"ד וסי' ק"ז ביורש שמכר נכסי אביו לכותי וכה"ג שאין הבע"ח יכול לגבות חייב לשלם מטעם מזיק שיעבודו של חבירו ע"ש. וממילא כן באחין שחלקו כיון דכלקוחות הן הוי כמוכר נכסי אביו שלא יוכל לגבות מהן וחייב משום מזיק שיעבוד