חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רנה

ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואה וא"כ ממילא פסקינן דשיעבודא לאו דאוריי' דהא בהא תלי' לרשב"ם ז"ל. אך אין ראי' די"ל גם למ"ד ש"ד דסבר כנ"ל רק דהא מ"מ יש קנין גם בשעת הלואה לענין שמיטה וחמץ כמ"ש תוס' (פסחים ל"א גיטין נ"ז) וע"כ משום שועבוד כנ"ל. או דהא אף כשאין המלוה רוצה להפרע עדיין ואעפ"כ ממשכנין ובזה לא שייך בתורת כפי' לקיים המצוה וע"כ דיש לו זכות בהנכסים ומוכח כנ"ל

הנה פשטא דש"ס פ' הכותב משמע דלמ"ד שיעבודא ל"ד לא נחתינן לנכסי' כלל מה"ת רק מכין אותו עד שתצא נפשו וכ"כ הפ' שם ע"ש (דפ"ו). אך לכאורה סברת הרמב"ן ז"ל סוף ב"ב הוא תימה לדבריהם דמה חילוק ועד שאתה כופהו בגופו כפהו כממונו. וכן קשה ברבית קצוצה בי"ד סי' קס"א כיון דמכין אותו כו' למה לא נחתינן לנכסי' בתורת כפי'. אמנם נראה לע"ד פשוט דהא מבואר בש"ס פ"ב דקדושין ד' נ' וב"ב מ"ח דפריך מהא דאמר יקריב אותו יכול בע"כ ת"ל לרצונו הא כיצד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ודייק הא בלבי' לא ניחא ליה ומשני משום מצוה אנן סהדי דניחא ליה והוי כתליוה וזבין דהוי זביני דאגב אונסי' וזוזי גמר ומקני וכן משום מצוה. וע"ש בפוסקים ובח"מ סי' ר"ה בב"י דעת הפ' דבתליוה וזבין בעינן דוקא שיאמר רוצה אני. ואף להחולקי' הטעם משום דכיון שקיבל המעות הוי כאמר רוצה אני ע"ש. וא"כ בשלמא בכפי' שבגופו שמכין אותו עד שיאמר רוצה אני שפיר קנה המלוה הנכסים דמשום מצוה הוי כתליוה וזבין ואף שמקנה ומשלם לו באונס מ"מ כיון שאומר רוצה אני אנן סהדי דגמיר ומקני כמו התם יקריב אותו כו' וגט מעושה כדין וכה"ג ושפיר מקיים המצוה דפריעת ב"ח ושייך הכפי' לקיים המצוה. אבל דניחות לנכסי' בתורת כפי' בע"כ שאינו רוצה עדיין איך שייך שנעשה זה ונכופו לקיים פריעת ב"ח במה שנותנין למלוה נכסיו הא אין המלוה קונה אותן כלל וגזל הוא בידו כיון שאין כאן שיעבוד נכסים ולא הקנה אותן לו הלוה כיון שלא אמר רוצה אני ולא מהני משום מצוה לחוד כיון שאינו מרוצה בפירוש. ואף להחולקין בתליוה וזבין היינו כנ"ל דקבלת המעות הוי כריצוי משא"כ כאן שאין שום דבר המורה על ריצוי ואין המלוה קונה אותן כלל וממילא עדיין לא קיים הלוה מצוה דפריעת ב"ח ואיך שייך למיחת לנכסי' בתורת כפי' לקיים הא לא יתקיים כלל כנ"ל. ולכך שפיר ברבית מכין אותו כו' אבל לא נחתינן לנכסי' כלל אף בתורת כפי' דלא שייך כלל כנ"ל. וכן להפוסקים הנ"ל בכל חוב מה"ת אי ליכא שיעבוד רק מצוה דפריעת בע"ח לא שייך כלל למיחת לנכסי' בתורת כפי'. וכ"כ הראב"ד ז"ל הובא בעה"ת שער ס"א דלא נחתינן לנכסי' לר"פ ע"ש

ובמ"ש נתישב לי דברי רשב"א ז"ל הביא ר"ן ז"ל כתובות פ' נערה וז"ל וכ' הרשב"א דכי אמרינן היכי דאמיד כייפינן לי' היינו מדין צדקה אבל לא נחתינן לנכסי' והיכא דליתי' דלא אפשר למיכפי' לא זינינן להו מנכסיו כי היכי דלא כו' וכדתניא מי שהלך כו' דהא אפי' נודר שעבר עליו כו' מיקם הוא בבל תאחר אבל אין חייבין לכופו כו'. ותמה אני הא אמרינן מי שנשתטה כו' ומ"ש אפי' נודר לא דק דהאמר פ"ק דר"ה ועשית אזהרה לב"ד שיעשוך וקאי גם אצדקה כו' ע"ש. ולמ"ש מיושב דאדרבה מוכח מהתם דכופין אותו עד שיאמר רוצה אני דמצריך לה מקרא דיקריב אותו לרצונו חד דאמר ולא אפריש כו'. וזה ודאי מודה רשב"א דמכין וכופין לקיים המצוה והיינו שיאמר רוצה אני אבל הוכיח דכשאינו רוצה לא נחתינן לנכסי' דבזה לא יתקיים כנ"ל. ולכך ביוצא לדעת דאמרינן כיון שלא ציוה ודאי אינו רוצה כדאמר בש"ס התם ולכך ממילא לא נחתינן לנכסי' דגזל הוא כנ"ל. משא"כ בנשתטה אמרינן מסתמא ניחא לי' ע"ש. אבל כשאינו רוצה לא נחתינן לנכסי' אף בפניו מתורת כפי' כנ"ל

והרמב"ם ז"ל דסבר דגם בצדקה נחתינן לנכסי' וכן פ' בש"ע (י"ד סי' רמ"ח) נראה דסובר דכיון דקי"ל שיעבודא דאוריי' גם בכל מלוה וכש"כ במלוה כתובה כערכין ופדיון הבן כמבואר בש"ס. וא"כ גם במצות צדקה הוי מלוה הכתובה בתורה ואיכא שיעבוד נכסים וכנ"ל ושפיר נחתינן לנכסי' ולא בתורת כפי' לקיים המצוה רק בתורת שיעבוד. אבל זה י"ל שפיר דמודה דלמ"ד שיעבודא לאו דאוריי' לא נחתינן לנכסי' בשום חוב מדאוריי' דכיון שאין כאן שיעבוד רק בתורת כפי' וזה לא שייך כיון שאינו רוצה כנ"ל. ואדרבה קשה על הרמב"ן ז"ל למה כ' דנחתינן לנכסי' בתורת כפי' בחוב הא אין המלוה קונה כלל כנ"ל. ואפשר לומר מדאמר קרא והאיש אשר אתה נושה כו' וילפינן האיש זה שליח ב"ד כו' א"כ גלי קרא דממשכנין בע"כ בתורת כפי'. אך אין ראי' דהתם לאו לגוביינא רק לכפי' לשלם וזה שפיר אבל אינו מוכח להגבות בע"כ. ואפשר לומר כיון דקי"ל הפקר ב"ד הפקר והי' כח ביד ב"ד להפקיר ממונו ולזכותו לזה שיהי' שלו מה"ת כדאמר פ' השולח מקרא דאלה הנחלות וכמ"ש הרשב"א שם ע"ש. וכיון דהמצוה דפריעת ב"ח אינו מוטל דוקא על גופו דגם כשמוחל המלוה פקע החיוב ממנו ואינו עובר אמצוה דפריעת ב"ח. וא"כ אם הב"ד יורדין לנכסיו ומפקירין ממונו ומזכין להמלוה שיהי' שלו ועי"ז נמחל החוב ואינו עובר כנ"ל. ולכך כיון שכופין לקיים המצוה דפריעת ב"ח והיינו בכל אופנים שאפשר לב"ד לכוף וכיון שיכולין ב"ד להפקיר ולזכות כנ"ל לכך היו יורדין לנכסיו ונותנין למלוה מטעם הפקר ב"ד בע"כ של לוה וממילא אין הלוה עובר אמצוה דפריעת ב"ח כנ"ל דנמחל החוב. ולכך דייק רמב"ן ז"ל כיון שהוא מצוה שבממון ע"ש היינו שאינו מוטל על גופו דוקא וכיון דאפשר לכפות באופן זה וג"כ לא יעבור נחתינן לנכסי' והפקר ב"ד הי' הפקר כנ"ל

לכאורה לר"פ דפריעת ב"ח מצוה א"כ יהי' מותר לפרוע חובו ] באיסורי הנאה כגון בחליפין דאין אסורין רק למחליף עצמו דהא קי"ל מצות לא ליהנות נתנו ויכול לטול אתרוג של א"ס דאף דמרויח דהי' צריך לקנות אתרוג אחר כיון שעיקרו מצוה וכן בהנ"ל אף דהי' צריך ליתן מנכסים אחרים מ"מ לא מיקרי הנאה במה שמקיים מצוה דפריעת בע"ח באיסורי הנאה. אך מ"מ כיון דאיכא שיעבוד נכסים עכ"פ מדרבנן שוב אסור כמו בהנאת הגוף בהדי מצוה. ולדעת רשב"א ז"ל אפשר באמת מותר

ולענין הלכה הנה הש"ך ז"ל פ' כדעת תוס' דבשאר מלוה שיעבודא ל"ד רק במלוה הכ"ב הוי דאוריי' ולכך בקדושין דאיירי במלוה הכ"ב אמר הטעם דש"ד משא"כ בב"ב איירי בסתם מלוה ע"ש. ואינו מובן מה שתמה על הראב"ד דדבריו סותרין שכ' בהשגות והשתא כו' דש"ד ע"ש. והא שפיר מצי סבר ג"כ כחילוק התוס' ושם קאי גבי ערכי עלי ומת דהיא מלוה הכתובה וכ' שפיר והשתא דקי"ל כו' דשיעבודא דאוריי' דהוא לישנא דר"פ בקדושין ושם בבעה"ת איירי להדיא בשאר מלוה ע"פ ופ' שפיר ל"ד. והי' לו לש"ך ז"ל להביא ראי' לדבריו ולא לדחוק דתרי ראב"ד כו'

עוד כ' הש"ך לדחות ראיית רש"ל מהא דיש בכור דמחלק לתרי מימרי דכ"ע אית להו מלוה הכתובה כו' וכ"ע אית להו דר"פ והא בהאי לחוד סגי דר"פ איירי במלוה הכתובה כו' ודחה הש"ך בתירוץ ראשון דמייתי ר"פ דב"ב ולא דקדושין ע"ש. תמוה דהתוס' בעצמם שם כ' להדיא דמייתי ר"פ דקדושין דהא דאמר בדר"פ פליגי היינו במלוה הכתובה כו' ע"ש. ודבריהם מוכרחים דא"כ כי מסיק דפליגי בדר"פ היינו בסתם מלוה ואטו יסבור ר"י דגבי מלקוחות מלוה ע"פ. אך ע"כ תוס' לא חששו לדיוק הרש"ל דמחלקינהו לתרי מימרי. והש"ך כ' זה דאין ראיה אי לא נימא כדברי תוס' הנ"ל

ותירוץ הב' שכ' הש"ך ז"ל לדחות דברי רש"ל אינו מובן כלל וכאלו טעה בכוונת הרש"ל. וכדי שלא יהי' תמוה כ"כ נראה לפרש דהנה בהא דפליגי תנאי אי מלוה הכ' בתורה ככ' בשטר או לא אינו מובן דהא החילוק בין שטר או בע"פ הוא דע"פ לית לי' קלא ובשטר אית לי' קלא. ואיך יחלקו במציאות אי מלוה הכ' בתורה יש לו קול או לא. והי' נראה כמ"ש רשב"א ז"ל פ"ק דב"ק אהא דאמר ש"מ לוה ומכר נכסיו כו' דנזקין יש לו קול במקצת יותר מע"פ אבל לא כמלוה בשטר ולכך אי שיעבוד' דאורייתא רק חכמים הפקיעו משום פסידא לא הפקיעו רק ע"פ שאין לו קול כלל משא"כ נזקין אבל אי שיעבודא ל"ד ולא תקנו רק בשטר דיש קול גמור משא"כ נזקין דאין קול כ"כ שוה למלוה ע"פ ע"ש. וא"כ בכל מצוה הכ' בתורה י"ל דפליגי כנ"ל אי קול זה שאינו גמור חשוב כשטר או לא כנ"ל. אך א"כ הא תלי' בפלוגתא דשיעבודא דאוריי' וזה פלוגתא דאמוראי ובהא דמלוה הכ' בתורה פליגי תנאי בבכורות ופ"ק דקדושין