חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רנד

אינם כלל פקדון דכיון שמשלמין הוי למפרע שפיר הלואה וקנאו המעות בתורת הלואה וכשאר מלוה דאף שהמעות בעין לא הוי הילך כיון דהוא של הלוה. אבל החמשים שכופרים תובע אותו שפיר דאם כופרים ואינם משלמין שוב נעשה פקדון וחייבין כנ"ל. עוד י"ל דמשכחת במתנה ע"מ להחזיר

ובמ"ש יש לישב קושית רש"ל על התוס' מאי פריך הש"ס ארב ש ושמואל דאמרי מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים מהחופר בור דלמא במלוה הכתובה בתורה מודים דשיעבודא דאורייתא וממילא גובה מיורשים ע"ש הובא בש"ך ז"ל. ולמ"ש י"ל דהא שולח יד בפקדון וכן שאר חיוב שומרין דהתשלומין כתובין בתורה להדיא מיקרי מלוה הכ' בתורה כמ"ש הפ'. וא"כ אי נימא דסברי רב ושמואל כנ"ל יגבה מלוה ע"פ מיורשים ממ"נ אם המעות בעין איכא אומדנא וחייבין דהוי פקדון למפרע כנ"ל כיון שע"י שיהי' הלואה לא יגבה. ואם הוציאן הלוה ג"כ נימא דהוי פקדון למפרע ושוב הוי מלוה הכ' בתורה דחייב על השליחות יד וג"כ שיעבודא דאורייתא ושוב גובה מן היורשים ובזה הוי מלתא דשכיח ג"כ. אף אי נימא כמ"ש לעיל דלא שכיח שיהי' המעות בעין כשימות. היינו אי אמרינן דגם מלוה הכ' בתורה לאו דאורייתא ולא יועיל כשהוציאן לגבות מיורשין דמ"מ אינו רק חוב אף אי הוי פקדון למפרע ולא שכיח כנ"ל. אבל אי נימא דמלוה הכ' בתורה שפיר גבי מיורשין שפיר הוי אומדנא דשכיח דבין כך ובין כך יש נ"מ דאף שהוציאן יגבה מיורשים אם יהי' פקדון למפרע שיהי' מלוה הכ' בתורה כנ"ל וממילא גובה כנ"ל. ומוכח דרב ושמואל סבירא להו דאף מלוה הכ' בתורה שיעבודא לאו דאורייתא ולכך לא גבי מלוה ע"פ מיורשים דאין חילוק כנ"ל. ופריך שפיר. ועיין בהרא"ש ז"ל פ' לולב הגזול דבמתנה ע"מ להחזיר חייב באונסין דכיון שאינו מחזיר הוי פקדון למפרע וחייב משום ששלח בו יד ואף שהי' לו רשות להשתמש בו אז מ"מ כשלא נתקיים התנאי נתבטל הרשות למפרע והוי שליחות יד ע"ש. וכן כאן בהלואה אי אמרינן דהוי אומדנא כנ"ל וכאלו התנה ע"מ שישלם לו ואין משלמין הוי שליחות יד בפיקדון כנ"ל

אולם יש להסתפק בכה"ג אי מיקרי מלוה הכ' בתורה כיון דמ"מ הוציאן לצרכו. ולתוס' היכא שהסברא נותנת לשלם לא מיקרי מלוה הכ' בתורה ע"ש. ומדברי שאר פ' נראה דהיכא דהתשלומין כתיבין בתורה להדיא לא גרע במה שהסברא נותנת ג"כ והוי מלוה הכ' בתורה. וממילא בשליחות יד דכ' בקרא וגם איכא והשיב את הגזילה חשוב מלוה הכ' בתורה כנ"ל. ושפיר הי' גובה מיורשים כשהוציאן אביהן אי הוי פקדון למפרע כנ"ל. והוכיח הש"ס שפיר מרב ושמואל דאף במלוה הכ' בתורה סברי לאו דאורייתא כנ"ל

ומ"ש לעיל דשיעבדו בפירוש בתורת קנין מהני מה"ת בפשיטות לא קשה הא דשבועת ה' כו'. די"ל שהקנה לו חפץ כשלא יפרענו לזמן פלוני יהי' החפץ שלו מעכשיו ותובע עתה שהלוהו ק' על אופן זה ומחויבין או לשלם או ליתן לו החפץ דכשאין משלמין קנאו למפרע והיורשין אומרים נ' ידענא על אופן זה ונ' לא ידענא דלא הוי הילך דיכולין לסלקו בדמים כנ"ל ואעפ"כ חייבין או המעות או החפץ דהוי שלו למפרע וכפקדון בידו הי' כנ"ל. וזה נראה דלכ"ע מהני מה"ת כשאר קנין כיון דמעכשיו ליכא אסמכתא. ומדרבנן י"ל דבעי משיכה כיון שהוא בתורת קנין. אבל מה"ת קנאו בכסף דמעות קונה כנ"ל

והנה לכאורה קשה דאמר פסחים ל' ע"ב אקדיש לוה לכ"ע אתי מלוה ופריק ובכמה דוכתי דמדינא גבי מהקדש והא אי שיעבודא ל"ד איך פקע ההקדש דאין כח לעקור בקום ועשה. וצ"ל דהפקר ב"ד הפקר וכיון דמשועבד מדרבנן אין ההקדש דמים מפקיע. או י"ל כמ"ש רש"י ז"ל דאינו יכול להקנות לפי שאינו ברשותו וכמ"ש לעיל. ולכך כיון דמשועבד מדרבנן עכ"פ שוב הוי דבר שאינו ברשותו לענין להפקיע זכות המלוה ולא מהני ההקדש מדאורייתא שוב לענין שלא יגבה המלוה. והא חזינן כן בקונם דמה"ת מפקיע מידי שיעבוד ואעפ"כ אלמוה רבנן לשיעבודא כדאמר בש"ס פ' אע"פ והא אין כח ביד חכמים כו' וע"כ כמ"ש. וממילא גם אי שיעבודא ל"ד אמרינן כנ"ל. וכן בהקדש חמץ ושיחרור צריך לטעמא דמפקיע מידי שיעבוד דאל"ה לא הי' מהני אף אי שיעבודא ל"ד כנ"ל

(ה) ואינו גובה כו'. הנה רשב"ם ז"ל סוף ב"ב פי' למ"ד שיעבודא דאורייתא דנפקא לי' מוהאיש כו' יוציא אליך את העבוט. ולמ"ד לאו דאורייתא פי' דמוקי לקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו. ותמהו התוס' שם דמשמע דמיני' פליגי ולא ידע ר' מאי קאמר. ועוד דאי קרא במשכנו שלא בשעת הלואה כ"ש דהוא דאורייתא דהוי גביי' מחוב ע"ש

ונראה דתוס' מפרשים דברי רשב"ם ז"ל דפליגי למ"ד לאו דאורייתא ואין כאן שום שיעבוד נכסים אף מיני' רק מצוה דפריעת בע"ח איכא ומכין אותו עד שתצא נפשו כדאמר בכתובות (דפ"ו) לר"פ כו' אבל לא נחתינן לנכסי' כלל מה"ת אף בתורת כפי' כמו בריבית קצוצה דמבואר בי"ד ה' ריבית ס' קס"א דאף דאיכא עשה וחי אחיך כו' וכופין אותו לקיים אבל לא נחתינן לנכסי' ע"ש. ולמ"ד שיעבודא דאורייתא ויש שיעבוד על גוף הנכסים וממילא גובה מלקוחות ואין חילוק בין מיני' ללקוחות כיון שהנכסים משועבדים. משא"כ למ"ד ל"ד מיני' איכא מצוה משא"כ יתומים ולקוחות כנ"ל. ולכך מ"ד ש"ד נפקא לי' מיוציא אליך העבוט וילפינן מהתם סוף ב"ט דשליח ב"ד מנתח נתוחי ולוקח המשכון בע"כ של לוה ומוכח דנחתינן לנכסי' וע"כ שיעבודא דאורייתא וממילא ה"ה למקרקעי וממילא גם מלקוחות גבי דמאי חילוק כנ"ל ולכך תמהו תוס' על מ"ש למ"ד ל"ד דקרא במשכון שלא בשעת הלואה הא אדרבה א"כ מוכח דנחתינן לנכסי' דהא זה גביי' מחוב וממשכנו בע"כ בתורת גוביינא כנ"ל. וגם דחו דבריו דהם סוברים דמיני' לכ"ע נחתינן לנכסי' מה"ת אף אי שיעבודא ל"ד בתורת כפי' כמ"ש הרשב"א כתובות והריטב"א דעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו. רק דכיון שהגבי' רק בתורת כפי' לקיים המצוה דפריעת בע"ח לא גבי מלקוחות כיון שאין שיעבוד על הנכסים כלל. וממילא לא מוכח כלל מקרא דיוציא אליך העבוט דש"ד דהא גם אי לאו דאורייתא שפיר השליח ב"ד ממשכנו בע"כ בתורת כפי' לקיים המצוה דפריעת בע"ח כנ"ל

אמנם נראה לפרש דברי רשב"ם ז"ל דסבר ג"כ דגם אי לאו דאורייתא נחתינן לנכסי' בתורת כפי' כנ"ל. ואעפ"כ מוכח שפיר מקרא דיוציא אליך העבוט כו' דהא אמרינן התם סוף ב"מ דף קט"ו וכי מאחר שמחזיר הכר בלילה כו' למה ממשכנין כדי שלא יהי' שביעית משמטתו ואינו נעשה מטלטלין אצל בניו ע"ש והיינו משום דבע"ח קונה משכון. והנה הקנין במשכון אינו רק שיעבוד שאם לא יפרענו לזמן פלוני יגבה מהמשכון כשמשכנו בשעת הלואתו וקודם הזמן אינו רק שיעבוד כנ"ל. ואעפ"כ אמרינן דיש לו זכות זה בגוף המשכון מיד משעת הלואה דאין שביעית משמטת ואינן נעשין מטלטלין כו'. ואם לא הי' בו זכות מיד לא הי' מהני כלל דכשמת אין כאן מצוה וצריך להחזיר המשכון שהיא של היתומים וע"כ דשיעבודא דאורייתא כנ"ל וממילא גם בקרקע גוף השיעבוד על הנכסים הוא מה"ת מיד כשלוה ושיעבד לו בפירוש שאם לא יפרע יגבה מנכסיו. וכן בסתם כיון דקי"ל אחריות ט"ס וכאלו התנה וכמ"ש רשב"ם שם במשנה והוי ממש כמשכנו מטלטלין בשעת הלואה דמטלטלין בעי דוק' משכנו דאל"ה אינם משועבדי' מה"ת דנא סמיך עלי' דיכול להבריחן משא"כ קרקע הוי כמשכנו כנ"ל. והא דשביעית משמטה מלוה בשטר אף שמשועבד היינו משום דלא סיים מה יגבה והא סיים לו שדה בהלואתו באמת אינו משמע ולר"י שטר שיש בו אחריות ג"כ אינו משמט כדאמר פ' השולח. ושפיר אי אמרינן דקרא דיוציא אליך העבוט איירי גם במשכנו בשעת הלואה שפיר מוכח דשיעבודא דאורייתא אף לגבי יורשים ולקוחות כיון דענין השיעבוד שיהי' לו זכות בגוף הדבר הוא מה"ת כנ"ל. ולמ"ד ל"ד פי' דמוקי קרא במשכנו שלא בשעת הלואה ואז הוא בתורת גוביינא ולכך שפיר אמרה תורה שיש לו קנין בגוף המשכון דמיני' נחתינן לנכסי' אף אי של"ד כנ"ל. אבל בשעת הלואה מצד הלוה אינו יכול כלל לשעבד ובין במטלטלין ובין בקרקע אין לו זכות עד שיגיע הזמן וממילא לא גבי מלקוחות כנ"ל וא"ש

ולכאורה הי' נראה לרשב"ם ז"ל כיון דקי"ל אימר דאמר ר"י