חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רנג

דלא הועיל המכירה. כנ"ל כיון דשיעבודא דאורייתא וערבין בי' כנ"ל. ובקדושין אמר הטעם דשיעבודא דאורייתא והן באמת ערבון רק דפקע כנ"ל. ולכך תיקנו משום נ"ד דגם לגבי יורשים דאיכא מצוה לפרוע חובת אביהן מדרבנן גבי כנ"ל. אבל לא הי' ש"ד בכל מקום לא הי' גובה אף דתיקנו מצוה לפרוע כו'

ומיושב ג"כ מ"ד ר"פ ביתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה אף דסבר ש"ד דכיון דלאו בני מיעבד מצוה ממילא פטורין כנ"ל. וכן מיושב הא דאינו גובה מעבדי דיתמי דלגבי יתמי שפיר לאו דאורייתא וממילא עבדי כמטלטלי כנ"ל

ומ"ש רש"י ז"ל ב"מ ס"ז ע"ב ואי ירתי מקרקע משתעבדי מחיים דערבין בי' כו' ע"ש היינו כיון דערבין בי' לכך תיקנו חכמים שלא יפקע כח המלוה ע"י מיתתו משום ו"ד כנ"ל דהא התם ר"פ והוא סבר בפ' ג"פ כנ"ל

אולם מדברי הפ' משמע שאינו מטעם קנין כלל אף בשיעבד רק דכיון דיכול לעשות בנכסיו מה שירצה ומצינו במשכון מטלטלין שיכול להשכין אותם כמו כן יכול לשעבד נכסיו שיהי' עליהם חיוב ערבות וחיוב זה הוא מעכשיו ואינו יכול להפקיע כנ"ל. שקונה מיד זכות זה בנכסים שכשלא ישלם יהי' יכול לגבות מהם שמוטל עליהם החיוב כמו על שאר ערב דעלמא. ועדיין דוחק. והי' נראה דתלי' במ"ש הפ' בקדושין ח' ע"ב דאמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן דכיון שלא נתחייב גופו ממילא אין לו זכות במשכון כו'. ואעפ"כ כ' תוס' ורא"ש דאם אמר זכה בגוף המשכון כנגד המנה ולא תחזיר לי עד שאתן לך המנה קנה ובש"ע לקמן סי' ק"צ ע"ש. וא"כ נהי דשיעבודא ל"ד מ"מ כיון ששיעבד בפירוש הוי כאומר קנה הגוף הקרקע כנ"ל דהי' מהני אף אם לא הי' חייב לו כלל כנ"ל. וכיון דקרקע נקנה בכסף או שטר קנה זכות זה כמו שם במטלטלין במשיכה ואף דמה"ת אין שייכות לשיעבוד אל החוב אי שיעבודא לאו דאורייתא מ"מ לא גרע מאם לא הי' חייב לו כלל ומבטיחו כנ"ל דקנה במשכון. ולהפ' דלא מהני שם דאינו יכול להטיל שיעבוד על החפץ כשאין גופו מחויב י"ל גם בקרקע כיון דשיעבוד ל"ד אינו יכול בעצמו להטיל שיעבוד על הנכסים כיון דלא משתעבד ממילא כנ"ל

אך יש לדחות דאף להפ' דמהני התם זכה היינו רק למאי דפסקו שיעבודא דאורייתא ומצינו ענין השיעבוד מהני ג"כ כשאומר זכה כנ"ל דקונה במשיכת המשכון החיוב ושוב משועבד משא"כ אי שיעבודא ל"ד גם שם לא הי' מהני מה"ת כנ"ל

הנה הפ' הקשו אי שיעבודא לאו דאורייתא אף שיעבדו בפירוש לדעת התוס' א"כ הא דאמר רחמנא שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין היכא משכחת לה הא לא גבי כלל שום חוב מיורשים מה"ת ואף אי מודו פטורים. ואי בפקדון הוי לי' הילך וליכא שבועה. עוד הקשו גם למ"ד שיעבודא דאורייתא לתוס' ורא"ש דאף בע"פ הוי שיעבוד קרקעות מה"ת ולא משכחת לה שבועת התורה רק במחל השיעבוד קרקע או באין לו קרקע כמ"ש הטור לקמן ס' פ"ח. וא"כ ג"כ לא משכחת לה ביורשים דממ"נ באית להו קרקע הוי שיעבוד קרקעות ובלית להו או מחל קי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ולא שייך שבועה כלל כנ"ל. ונראה בפשיטות דמשכחת לה שפיר בפקדון שהי' אצל אביהם ב' חפצים בשאלה או פקדון ואח"כ נאבדו אצל היורשים בפשיעה או שהזיקו בידים וטוען המפקיד שב' החפצים היו שלו וממילא חייבים הם שהזיקו מטעם החיוב שעליהם דבזה גם מטלטלי משתעבדי שהחוב שלהם והיורש טוען שחפץ א' יודע שהוא של המפקיד וחייב לשלם והב' אינו יודע אם הי' פקדון או הי' של אביו ובשלו פשע והזיק. דשפיר הוי מודה במקצת ואינו הילך דחייב לשלם כשאר חוב ואבוהון כה"ג אם לא הי' בעין הי' מחויב שבועה ואי"ל משלם דהוי נ' ידענא ונ' לא ידענא. ואמר רחמנא דיורשין פטורין דטענינן להו שהחפץ הב' הי' של אביהם וממילא הם פטורים בפשיעתם או הזיקן שאף אם הי' בעין לא היו חייבים להחזיר דהוה טענינן להו של אביהם כנ"ל. ולק"מ כל הנ"ל דשפיר אי הי' מודה הי' חייב דאז הי' החיוב על היורש מצד עצמו וגם מטלטלין משתעבדי וגם הילך לא וי ולא שיעבוד קרקע ואעפ"כ עכשיו הוי טענתא דאבוהון דטענין להו ופטרי' רחמנא משבועת ה' כו' ולא בין היורשים כנ"ל

עוד נראה דאף אי שיעבודא ל"ד ואינו גובה מיורשים ולקוחות מ"מ למאי דקי"ל במכר ועייל ונפיק אזוזי לא קנה דאומדנא דמוכח הוא שלא מכר רק כשיתן לו מעות. וכן אם קבע לו זמן לתשלומין ואינו משלם בזמן שקבע ג"כ לא קנה כמ"ש בש"ע (סי' ק"צ) ע"ש. וכן במטלטלין ג"כ קי"ל כנ"ל. וכן במכר סחורה ועדיין הוא בעין אין בע"ח מוקדם גובה מהן משום אומדנא הנ"ל ע"ש ובב"ח. וא"כ במלוה דהוי כמתנה שנותן לו מעותיו ומקנה לו המעות רק שישלם לו בזמן פלוני. וא"כ נראה דנהי דקי"ל מלוה ברשות בעלים להוצאה ניתנה ואף שהן בעין מ"מ קנה אותן הלוה שלא יוכל המלוה לחזור בו. מ"מ אם הגיע הזמן ואין הלוה משלם לו ועדיין המעות בעין לא קנה אותן הלוה כלל ונתבטל למפרע הקנין שקנה הלוה המעות דהא לא הלוה והקנה לו המעות רק על אופן שישלם לו בזמן ההוא שקבע ולא עדיף ממכר דאוקמי' לזביני דאמרינן אומדנא כנ"ל. וגם כאן איכא אומדנא דלא הלוהו רק שישלם לו וכשאינו משלם נתבטלה ההלואה והי' פיקדון בידו שלא קנאם כנ"ל

אך א"כ אם קידש הלוה אשה במעות שלוה וכה"ג ואינו משלם אח"כ יתבטלו הקדושין או שאר דברים שלא הי' שלו כלל כנ"ל, והא ודאי ליתא דלא אישתמיט שום פ' לכתוב כן

אמנם באמת ז"א דבשלמא במכר שפיר איכא אומדנא שאין אדם מוכר רק כשצריך למעות וכשאינו משלם למה לו למכור ולא מכר אדעתא דהכי וחוזר לו החפץ ויש לו ריוח במה שנתבטל שנשאר החפץ שלו ושייך האומדנא כנ"ל. אבל בהלוה מעות דממ"נ אין שום נ"מ במה שיתבטל קנין ההלואה דהא אף אם לא נתבטל יש לו חוב עליו וגובה בתורת גוביינא וגם אם יתבטל ג"כ לא יוכל לגבות רק מעותיו ומה חילוק לו בין יתבטל או לא ואין כאן אומדנא כלל דשפיר רוצה שב"ב וב"כ יהי' הקנין ההלואה ואעפ"כ יגבה כנ"ל. ואדרבה טוב לו יותר לענין אונסין וכה"ג ולכך אף שאינו משלם אח"כ לא נתבטל הקנין כנ"ל

אמנם למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים נראה דאם המעות בעין שפיר גובה מהם דבזה שפיר איכא אומדנא דאדעתא דהכי שלא ישלמו לו לא הלוה כלל והוי פקדון בידו למפרע ושפיר גובה מיורשים דבזה יש לו נפקא מינה שאם יהי' הלואה לא יוכל לגבות כלל מהם כיון שמת משא"כ כשנתבטל הקנין והי' פיקדון גובה כנ"ל. דבשלמא אם הוציא אביהם המעות אין חילוק דאף אם יהי' פקדון למפרע מ"מ אין כאן רק חיוב ואינו גובה מיורשים משא"כ כשהן בעין שייך שפיר האומדנא כנ"ל. ואף שזה נעשה ע"י שמת הלוה וא"כ על שעת הלואה ליכא אומדנא דאז לא הי' חילוק בדבר בין יתבטל או לא. מ"מ ז"א דהא תוס' כתובות מ"ז ע"ב ד"ה שלא כו' הקשו גם במוכר פרה ונטרפה נימא אומדנא אדעתא דהכי לא קנה כמו בכתובה במתה שלא כתב אלא ע"מ לכונסה ותירצו כיון שאין תלוי ביד הלוקח לחוד לא שייך האומדנא שהמוכר לא הי' מתרצה בתנאי זה ע"ש. וא"כ בהלואה שהדבר תלוי רק במלוה לחוד שפיר שייך האומדנא אף בדבר שנולד אח"כ דהוי כאלו התנה שאם ימות ולא ישלמו לו היורשים יתבטל ההלואה למפרע ויהי' כפקדון ושפיר יגבה מהן כנ"ל. וא"ל דלא שכיח ולא אסיק אדעתי'. דז"א דהא תיקנו דגובה מיורשים משום נ"ד מה"ט דלמא מיית. ויש לחלק קצת דמ"מ זה לא שכיח שיהי' המעות בעין עדיין כשימות דאל"ה לא יהי' נ"מ בתנאי זה כנ"ל. ואינו מוכרח. וי"ל שפיר כנ"ל דגובה מטעם אומדנא הנ"ל והוי כפקדון. אמנם לדידן דמלוה ע"פ גובה מיורשים מדרבנן שוב ליכא אומדנא הנ"ל ולא נתבטל למפרע כנ"ל

וא"כ מה"ת אי לא גבי שום מלוה מיורשים שפיר כשהמעות בעין גובה מהן דהוי פקדון למפרע אם אינם משלמין כנ"ל. וממילא מיושב דשפיר משכחת לה שבועת ה' תהי' כו' ולא בין היורשים כה"ג שמעות ההלואה הן בעין עדיין ותובע ק' שהן שלו והן בעין והם מודים נ' ידענא שהן שלך ונ' לא ידענא ושפיר חייבין לשלם דכיון שלא ישלמו אז פקדון למפרע וחייבין כנ"ל. ואעפ"כ לא הוי הילך מה שמודים כשאר פקדון. דז"א דאותן הנ' שמודים