חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רנב

ערבין בי' וכאלו הי' ערב אחר שגובה ממנו כשאין הלוה משלם ולכך צריך שיורידוהו הב"ד דוקא לנכסים ושאר דברים ואם הי' קנין לא הי' צריך כנ"ל. ולכך לא מהני שיעבד בפירוש מה"ת דאינו מקנה לו כלל רק שמחייב הנכסים שיהי' ערבון בעדו וזה לא מצינו שיועיל וזה פי' התוס' שאין קנין לחצאין. ולרש"י ז"ל י"ל דמהני בתורת קנין והא דצריך ב"ד היינו דאף בשותפין אין א' יכול לחלוק שלא מדעת חבירו בלא ב"ד. ונהי דיש למלוה קנין כנגד חובו בנכסי הלוה מ"מ אינו יכול לחלוק וליקח לעצמו בלא ב"ד כיון שאין חלקו מבורר וצריך טריפה דב"ד. ולכך סבר רש"י ז"ל דשיעבדו בפירוש מהני מה"ת כנ"ל. וי"ל ג"כ כנ"ל דלרב ושמואל דלא הי' תקנה ולכך בשיעבד בפירוש ע"כ הי' כוונתו בתורת קנין דאי בתורת שיעבוד ערבות לא מהני כלל וע"כ בקנין ושפיר מהני מה"ת. משא"כ לרבה דהי' תקנה שיגבה מלקוחות אף בלא שיעבד בפירוש בשטר שוב אף שיעבד בפירוש לא מהני מה"ת די"ל כונתו רק ש בתורת ערבות כנ"ל

ומיושב בזה מה דקשה לרש"י ז"ל דשיעבד בפירוש מהני מה"ת א"כ למה באמת תיקנו חכמים בלא שיעבד שיועיל מלקוחות משום נעילת דלת הא יכול לשעבד בפירוש ויועיל מה"ת ומה נ"ד איכא. ולמ"ש א"ש דבלא התקנה הי' מטעם קנין ויש כמה חילוקים וכיון שרצו לתקן שיהי' כשיעבוד דעלמא בתורת ערבות ע"כ הוצרכו לתקן דיהי' גובה בכל שטר דלזה השיעבוד אין אופן מה"ת להשתעבד כנ"ל

אמנם לכאורה קשה כנ"ל לרש"י ז"ל דמהני מה"ת שיעבד בפירוש ואי נימא דמכאן ולהבא גובה א"כ בתורת קנין לא קני לי' רק מכאן ולהבא וכיון שמכר קודם לא יגבה כמו לאחר ל'. ומ"ש דבאמת למפרע גובה להנ"ל קצת דוחק

ונראה כדאמר בב"ב קל"ו גבי כותב נכסיו לבן מכר האב מכורין עד שימות משום דאקני לי' גופא מהיום ופירי לאחר מיתה ולכך לא מהני מכירתו רק עד שימות ע"ש. וכן י"ל בשיעבוד דמקנה למלוה גופא מהיום אם לא יפרענו ויגבה מנכסים ואעפ"כ לא יקנה פירי רק מאז ואילך משעת גוביינא ולכך לא מהני מכירת הלוה רק עד שעת גוביינא דאז פקע כנ"ל. אך לכאורה א"כ באקדיש מלוה וזבין כו' הי' תלוי אי קנין פירות כקנין הגוף או לא כמו התם במכר הבן כו' ע"ש. אולם י"ל משום דמצי מסלק לי' בזוזי עכ"פ הוי כדבר שאינו שלו וברשותו וכלישנא דרבא כיון דאלו הוי לי' זוזי כו' אישתכח דהשתא דקא קני כו'. וברש"י ז"ל פסחים ל' ע"ב דאמר היכא דזבין לוה סתי מלוה וטריף לכ"ע פי' אפילו לרבא דאמר עד עכשיו הי' ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה כו' שהרי ממושכנין הן למלוה ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר איש כי יקדיש כו' מה ביתו ברשותו כו' ע"ש. ותמוה דמשמע שאין המכירה של הלוה מועלת כלל כבכל דבר שאינו ברשותו. ובאמת בש"ס בכמה דוכתי מבואר דהמכירה מהני רק הב"ח גובה מלקוחות בתורת גוביינא. וכ"כ רש"י ז"ל להדיא ב"מ י"ד ע"ב ד"ה לא בבע"ח שטרפה בע"ח כו' דמכירה מעלייתא הוא כל זמן שלא טרפה כו' שאם פרע כו' השתא הוא דהדר זבין כו' ע"ש. וכן מוכח מש"ס שם. עוד קשה דא"כ מה חילוק בין קדושת הגוף להקדש דמים דקדושת הגוף מפקיע מידי שיעבוד והא גם קדושת הגוף אין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וכיון שאינו חל כלל איך יפקיע השיעבוד הא אי אפשר לו לחול כלל כנ"ל. ולכך נראה לע"ד פשוט בדברי רש"י ז"ל למאי דאמר כתובות נ"ט ע"ב שדה זו לכשאפדנה ממך תקדש כו' דמבואר דכל זמן שהוא ממושכן ולא פדאו אין הלוה יכול להקדישו. והקשו תוס' מהא דערכין דיכול המשכיר להקדיש ותירצו דבשכירות וכה"ג יכול להקדיש הזכות שיש לו בו אבל לא לגמרי ע"ש. ונראה דהא ודאי במשכון מטלטלין שהשכין למלוה דיש לו בו קנין זה שאינו צריך להחזירו עד שישלם לו ואף אם מכרו הלוה לאחר גובה המלוה מהמשכון כשאינו משלם לו אח"כ כמבואר בפ'. והנה אם הי' המכירה מועלת לגמרי ממילא כיון דקנין שיש למלוה במשכון הוא רק כל זמן שיש חוב דאל"ה מנה אין כאן משכון אין כאן ובמשכונו של ישראל ביד גר כיון שפקע החוב ממילא המשכון של הלוה. וא"כ כיון שמכרו ועל הלוקח אין לו שום חוב א"כ ממילא הי' מחויב להחזיר המשכון ללוקח דנגדו כיון שאין חוב והחפץ שלו פקע ממילא הזכות שיש לו במשכון ונגד הלוקח שייך מנה אין כאן כו' ואיך יתפוס חפץ של זה בשביל אחר שחייב לו. רק הטעם דיכול מלוה לגבות הוא דאין מכירת הלוה מהני כלל לזה שאף שלא ישלם למלוה בזמנו יהי' החפץ ללוקח דלענין זה הוי דבר שאינו ברשותו דעל אחר הזמן כשלא ישלם אינו ברשות הלוה כלל דהא ממושכן למלוה ויכול להחזיקו בע"כ של הלוה וממילא אינו יכול למכור כלל לחלוטין כשלא ישלם ולהפקיע זכות המלוה שיש לו מיד קנין זה לגבות בזמנו כשלא ישלם ולא מהני מכירתו רק עד זמן הגוביינא דלענין זה הוא ברשותו אבל אחר הזמן אף שלא ישלם למלוה דאין ללוה עצמו זכות זה גם למכרו אינו יכול דהוי דבר שאינו ברשותו כנ"ל וכן בקרקע ובאפותיקי דאמר ב"ק ל"ג מכרו מזיק מכור לרדיא ותני ג"כ מכרו אינו מכור שחוזר וגובה כו' ע"ש היינו דעל לחלוטין אין המכירה מועיל ובח"מ סי' קי"ז ע"ש. וסבר רש"י ז"ל דכן הוא בכל שיעבוד קרקע לבע"ח דשפיר מהני מכירת הלוה עד הגוביינא דזה הזכות הוי ברשות הלוה ומהני המכירה אבל אם הי' מועיל מכירת הלוה לגמרי לא הי' הבע"ח יכול לגבות כלל מהלוקח שאין לו חוב עליו ומה בכך דנכסוהי דאיניש אינון ערבין בי' זה שייך כל זמן שהן של מי שיש לו שיעבוד הגוף עליו אבל כיון שהן של אחר שאין לו עליו חיוב איך יגבה של אחר דבשלמא ערב אדם יש חיוב עליו שמחויב לשלם משא"כ נכסים לא שייך שמחוייבים. רק הטעם הוא כיון דכשהן של הלוה שייך הערבות וגובה מלוה מהן בע"כ וא"כ אין ללוה כח זה לעשות בהן מה שירצה כשלא ישלם למלוה בזמנו ולמנעו מלגבות והוי לענין זה דבר שאינו ברשותו דבקרקע אמרינן ריש ב"מ דכשאינו יכול להוציאה בדיינין הוי אינו ברשותו וכיון דהן משועבד' כנ"ל אינו יכול למכור זה ללוקח שיהי' שלו לגמרי שלא יוכל מלוה לגבותן. ולכך שפיר גבי בע"ח מלקוחות דכשבא הזמן ושייך הערבות מצד הלוה גובה גם מלוקח שלא הועיל לענין זה המכירה. ומיושבים דברי רש"י ז"ל שפי' מטעם אינו ברשותו ולכך אתי מלוה וטריף דנגד זה לא מהני מכירתו אבל עד שעת גוביינא או לענין לסלוקי בזוזי דכח זה יש ללוה שפיר הוי ברשותו ומועיל המכירה כנ"ל. ולכך קדושת הגוף דלא פקעה בכדי שפיר באקדיש לוה כיון שמועיל עד שעת גבי' דזה ברשותו נשאר ממילא לעולם ולכך מפקיע מידי שיעבוד אבל מכירה אף דמהני למה שהוא ברשותו אבל יותר לא מהני שפיר טריף כנ"ל. ואעפ"כ צריך בכל מקום לטעמא דנכסוהי ערבין בי' דאל"ה לא הי' גובה דהי' מהני המכירה לגמרי כנ"ל. ומיושב מאי דאמר ב"ק ל"ג מכרו אינו מכור משום דחוזר וגובה. דלכאורה נהי דגובה מ"מ המכירה מהני ככל גוביינא ולמ"ש א"ש דלענין לגמרי אינו מכור ולכך חוזר וגובה דאל"ה לא הי' גובה גם אח"כ כנ"ל

ומיושב ג"כ מה דאמר בבכורות (מ"ח) דיב"ש שלקח מיוסף בן שמעון אינו גובה משום ממ"נ דנכסוהי ערבין כו' ע"ש. והקשו יהי' כערב מודה שחייב הלוה דאף שהלוה כופר חייב ע"ש (סי' מ"ט ובאו"ת). ולמ"ש א"ש דכיון שלא הי' יכול לגבות מלוה הוי הנכסים ברשותו לגמרי דהא יכול להוציאן בדיינין כנ"ל וממילא מועיל המכירה לגמרי ופקע ממילא כח הבע"ח דכיון שהם של הלוקח אינו יכול לגבות כלל דאין הנכסים ערבון שלו כנ"ל. וכן בהא דטוענין ללוקח בכל מקום י"ל כנ"ל. ובזה יש לישב ג"כ מלתא דר"פ דאמר גובה מיורשים משום נ"ד ואינו גובה מלקוחות משום פסידא כו'. והקשו הא סבר שיעבודא דאורייתא ותוס' רי"ד הקשה דסתרי אהדדי דכיון דאמר משום נ"ד משמע דשיעבודא ל"ד והדר אמר דאינו גובה מלקוחות משום פסידא משמע שיעבודא דאוריי' ע"ש. ולמ"ש י"ל דנהי דשיעבודא דאורייתא היינו דערבין בי' כנ"ל מ"מ הא דגבי מלקוחות הוא משום שלא הועיל המכירה לגמרי כנ"ל. וא"כ לגבי יורשים לא מהני כלל לגבות מה"ת דהא כשמת פקע זכותו בנכסים לגמרי והן של היורשין ועליהן אין חיוב מדאורייתא וממילא לא מהני הערבות כלל רק מדרבנן משום נ"ד גבי. ומיושב שפיר דהוא להיפך ביורשים הוצרך ר"פ לטעמא דנ"ד דמה"ת לא גבי כנ"ל. ובלקוחות הוצרך לטעמא דפסידא דאל"ה גבי מדאורייתא