חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רנ

ולא מלקוחות ולכך אינו גובה רק מחצה וא"כ לדידן דקי"ל אחין שחלקו לקוחות לא יגבה מע"פ כלום וא"ל דלא שייך פסידא דא"כ גם שם למה אינו גובה רק מחצה וע"כ דלא פלוג רבנן כיון שהם לקוחות ולמה קי"ל דמלוה ע"פ גובה מאחין שחלקו ע"ש

וי"ל בפשיטות דלכאורה כיון דתקנו דמלוה גובה מיורשין משום נעילת דלת שלא ירצה ללות שמא ימות כו'. וא"כ אותה התקנה עצמה שייך אף שכבר חלקו דאם לא יגבה מאחין שחלקו עדיין יהי' נ"ד שמא ימות ויחלקו ולא יוכל לגבות וגובה מאחין שחלקו כמו לא חלקו מטעם הנ"ל. אמנם לר"א דאחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות שוב לא שייך נעילת דלת דאף שלא יגבה ממחצה לקוחות עכ"פ ממחצה יורשין יגבה ואטו ישאר דוקא בצמצום כדי חובו. ולכך לא תקנו נגד המחצה לקוחות משום נ"ד ולא פלוג ואינו גובה כמו משאר לקוחות כנ"ל. אבל לדידן דקי"ל אחין שחלקו לקוחות הן לגמרי שוב להיפך גבי מינייהו מלוה ע"פ ומגרע גרע דאם לא יגבה שייך נ"ד כמו קודם שחלקו כיון שיפסיד לגמרי ושפיר אין חילוק וגובה מיורשים בין קודם שחלקו ובין אחר שחלקו וזה נכלל במאי דאמר ר"פ גובה מיורשים משום נ"ד היינו גם אחר שחלקו כנ"ל. וממילא מיושבים דברי רי"ף ז"ל דאף דסבר שיעבודא דאורייתא מ"מ כיון דאינו גובה מלקוחות ממילא גם מאחין שחלקו לא הי' גובה דהן לקוחות ורק משום נעילת דלת אוקמוה אדאורייתא ולכך אמר גובה מן היורשים משום נעילת דלת היינו דאף אחר שחלקו גובין כיון דטעמא משום נ"ד דאל"ה הוי ס"ד דלא פלוג. ומיושב ל' הרי"ף וקמ"ל ע"ש

והפי' הפשוט בדברי הרי"ף ז"ל נראה דהא יש שיעבוד הגוף מצוה דפריעת בע"ח ושיעבוד נכסים. וכשתיקנו חכמים דמלוה ע"פ לא יגבה מלקוחות. י"ל. או דהי' התקנה אף דהנכסים משועבדים אעפ"כ לא יגבה אף שקנה שיעבוד שלו וזה דוחק. או דהי' התקנה שהפקיעו חכמים מיד בלוה ע"פ שלא ישתעבדו נכסיו כלל ולא ישאר רק חיוב גופו לשלם אבל על הנכסים אין שיעבוד וממילא אינו גובה מלקוחות כדין. וא"כ ממילא מיורשים ג"כ אינו גובה כיון דליכא שיעבוד נכסים במע"פ. ולכך בעי טעמא דנ"ד דאוקמי אדאורייתא לגבי יורשים כנ"ל

עוד הקשו הראשונים ז"ל על הרי"ף ז"ל הא ר"פ גופי' ע"כ ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא דאמר בערכין (כ"ב) טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה וכן בכמה דוכתי ע"ש. והש"ך ז"ל הסכים לראי' ברורה ע"ש. וראיתי בבעה"ת שער י"ד כ' ר"פ אמר פריעת בע"ח מצוה כו' פי' לטעמי' אזיל דסבר שיעבודא דאורייתא כו' והביא אח"כ לשון הרי"ף ז"ל דלא סתרי דברי ר"פ אהדדי בג"פ מבקדושין וא"א לומר שט"ס הוא דמסיק שם כדברי רי"ף ע"ש. הרי שמלשון זה עצמו דייק דסבר ר"פ ש"ד היפך מפוסקים הנ"ל. ולכאורה תימה דאטו אי שיעבודא ל"ד ליכא מצוה בפריעת בע"ח הא זה לכ"ע. ונראה כוונתו דאי שיעבודא ל"ד א"כ לא מצינו כלל שיתלה שיעבוד נכסים בשיעבוד גופו רק שהי' תקנה משום נעילת דלת שיגבה מיורשים ובשטר גם מלקוחות וא"כ אין שום סברא לחלק בין יתומים קטנים לגדולים דשייך ג"כ התקנה דנ"ד ומדינא גם גדולים פטורין כמו קטנים. ולכך כ' הטעם משום דסבר ש"ד ואין השעבוד רק מצד דנכסוהי ערבין בי' על שיעבוד גופו של המצוה דפריעת ב"ח כמבואר בש"ס בכורות פ' י"ב ובכמה דוכתי. ולכך קטנים דלאו בני מיעבד מצוה ופטורין מצד שיעבוד הגוף ממילא גם שעבוד נכסים אין כאן ואינו גובה כנ"ל

שוב ראיתי באו"ת שכ' ג"כ טעם זה בהא דר"פ ע"ש. ואף דיש לדחות דאין הנכסים ערבין על היורשים רק על הלוה וכשמת ואינו יכול לגבות מלוה גובה מהנכסים מטעם ערבות וא"כ מה בכך שהיתומים אין עליהם מצוה דפריעת בע"ח הא עכ"פ הי' על הלוה וממילא גובה כנ"ל. אמנם נראה לענ"ד דלטעמייהו אזלי דבש"ס סוף פ' ג"פ בב"ב (קע"ד) אמר האי ערבא דפרע לבע"ח מקמי דלודעינהו ליתמי ר"פ אמר פריעת בע"ח מצוה ויקמי לאו בני מיעבד מצוה כו' ור"ה ברי' דר"י פליג ע"ש. ופי' בעל המאור ז"ל והרבה מראשונים דאי הוי מודע להו היו הם פטורים דאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים וממילא גם הערב הי' פטור כיון שהן פטורים שדינו כלוה ע"ש ובנ"י בב"י לקמן סי' ק"ל. והראב"ד ושאר פ' חולקין ע"ז דאף שהיתומים היו פטורין מ"מ הערב הי' חייב דעיקר ערבותו הוא כשלא יהי' ללוה לשלם אי שימות ע"ש ובבעה"ת שער ל"ה ח"ב. ולכאורה טעם בעה"מ אינו מובן דמה ענין להערב שיהי' דינו כהיתומים הא הוא ערב של אביהם וכיון שמת וא"י לגבות ממנו גובה מהערב. דבשלמא ערב של היתומים הי' שייך שדינו כלוה משא"כ כנ"ל. וצריך לומר שסובר כיון דגם ביתומים כשגדולים מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם ויש ג"כ חיוב הגוף כמו בלוה גופי' כדאמר בכתובות (צ"א) בעובדא דקטיני דארעא וכמה דוכתי. ממיל' הערבו' של הערב הוא רק כשלא ישלם הוא או יורשיו דדינם כאביהם בעצמו וממילא כיון שהן אין עליהן עתה מצוה דפריעת בע"ח שהן קטנים גם הערב פטור כנ"ל. ובר"ן ז"ל פ' הכותב בהא דמוכר שט"ח ומחלו מחול שכ' תוס' הטעם כיון שנשאר שעבוד הגוף ומחלו ופקע ממילא פקע השיעבוד נכסים דנכסוהי רק ערבין בי'. וכ' דניחא גם במת הלוה שג"כ פקע השיעבוד הגוף יפקע ג"כ השיעבוד נכסים וכ' הטעם דעיקר ערבותן של הנכסים הוא כשלא יהי' לו לפרוע או שלא יהי' הלוה או שימות ע"ש. וממילא לדברי בעה"מ שגם ביורש יש שיעבוד הגוף ודין הערב כמוהו ממילא נראה דמטעם זה עצמו אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דהא רק ערבון וכיון שאין עתה שיעבוד הגוף על היתומים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ממילא גם החיוב ערבות של הנכסים אין כאן ודינם ממש כמו שאר ערב של אביהם דג"כ דינו כיתומים ובקטנים פטור. וכן ערבותן דנכסים אף שהן ערבים של אביהם מ"מ אינו רק כשלא ישלם הוא או היורש מטעם מצוה דפריעת בע"ח. וא"ש טעמא דר"פ דאמר בהני תרתי דינים חד לישנא דיתמי לאו בני מיעבד מצוה כו' ושפיר סבר שיעבודא דאורייתא כנ"ל לדעת הרי"ף ז"ל. והראב"ד ושאר פ' לטעמייהו אזלו שחלוקין שם על בעה"מ וסוברים דהערב חייב בקטנים כיון שערב בעד אביהם ומת ואינו יכול לגבות גובה ממנו וממילא א"א לומר בטעמא דר"פ כנ"ל דנהי דנכסוהי ערבין מ"מ הא הם ערבין של אביהם ויגבה אף שהם לאו בני מיעבד מצוה וכמו שאר ערב והוכרחו לפרש כוונת ר"פ פריעת בע"ח מצוה דליכא שיעבודא דאורייתא רק מצוה ולכך אין נזקקין כנ"ל משא"כ הרי"ף ובעה"ת מפרשין שפיר כנ"ל. ואדרבה מוכח דסבר שיעבודא דאוריי' כנ"ל

(ב) בעדים אף בגווני דליכא למיחש לפירעון שהוא תוך זמנו או שלא זזה ידם כו' דאל"ה בל"ז טענינן ללקוחות שפרע דמלוה בעדים אין צריך לפרעו בעדים. ובזה מיושב קושית תוס' סוף ב"ב על רש"י שפי' (בגיטין נ"א) דר"ח סובר מלוה ע"פ טריף ממשעבדי והא מפורש במשנה ע"י עדים גובה מב"ח ע"ש. ולהנ"ל מיושב דמפרש ע"י עדים אינו גובה דטענינן ללקוחות פרוע רק מב"ח אם מודה כו'

(ג) או שהודה. נראה דאף שהודה שחייב לו בשטר עיין לקמן סי' מ' דבזה מודה שגם הנכסים נשתעבדו. מ"מ הוי רק כמלוה ע"פ כיון דלא מהימן לגבי הלקוחות רק מטעם שמחייב עצמו בדבר שאינו חייב ובהודאה זו שיעבד נכסיו מ"מ לא עדיף משיעבוד בפירוש בע"פ דג"כ אינו גובה ממשועבדים כיון שהוא בע"פ דמ"מ לית לי' קלא כנ"ל

(ד) מלוה ע"פ כו'. כבר נתבאר דעת הרי"ף ז"ל דשיעבודא דאורייתא. והתוס' וש"פ דשיעבודא לאו דאורייתא רק בשטר גבי משום נעילת דלת כו'. וכ' תוס' סוף ב"ב דלמ"ד שיעבודא ל"ד לא מהני אף שיעבדו בפירוש דאין קנין לחצאין ע"ש. והרשב"א ז"ל פ"ק דקדושין תמה דא"כ איך אמר התם דס"ד מנוה הכ' בתורה ככתובה בשטר ושיעבודא דאורייתא מה בכך הא אף בשטר ושיעבוד בפירוש לא מהני מדאורייתא ע"ש. ובאמת כי יש לפרש שם כ"כ בשטר וגבי מדרבנן מיורשין ולקוחות כמו בשטר אך לרשב"א ז"ל משמע לי' דמה"ת קאמר. ונראה ליישב דלכאורה אינו מובן דלמה לא יועיל שיעבדו בפירוש כיון שמפרש שאם לא יפרענו לזמן פלוני יגבה מנכסיו מה שייך בזה אין קנין לחצאין הא הוי קנין גמור על תנאי אם לא יפרענו אז יהי' הנכסים שלו.