חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רמט

להבריחן לא סמכי דעתי' כמו מטלטלין וכ"כ בעל המאור שם והרמב"ן פ"ק דב"ק הסכים לזה וכ"כ בעה"ת. לכן נראה פשוט דעת הרא"ש ז"ל כהרי"ף דשיעבודא דאורייתא כמו שהביא הש"ך ז"ל שכתב כן בכמה מקומות ומעבדים אין ראי' כלל כנ"ל. ואף דהתוס' כ' שם (ב"ק י"ב) דתליא אי שיעבודא דאורייתא ע"ש. מ"מ הרא"ש י"ל שפיר דס"ל כנ"ל והרשב"א ז"ל הניח שם בקושיא דהא קי"ל שיעבודא דאוריי' ואעפ"כ קי"ל דאין גובין מן העבדי' דכמטלטלי דמי והא בדאורייתא כקרקע הוא ע"ש. אבל לא דחה הדין. ונר' דרשב"א ז"ל לטעמי' שכ' בחידושיו לקדושין ופ"ק דב"ק למ"ד שיעבודא דאוריי' אף מטלטלין משתעבדי מה"ת ע"ש גבי פרה שהזיקה טלית. וא"כ כאן אין לחלק בעבדים דאף שיכול להבריחן מ"מ משעבדי מה"ת וכיון דבדאורייתא כמקרקע דמי ובקרקע לא תקנו חכמים להפקיע השיעבוד כנ"ל ולכך הניח בקושיא. אבל לדעת הפ' דמטלטלין לכ"ע שיעבודא לאו דאורייתא משום שיכול להבריחן ולא סמיך עלייהו וכ"כ בעה"ת שער מ"ג להדיא ובתוס' סוף ב"ב בהא דגבו קרקע יש נו כו'. וממילא לא קשה כלל כנ"ל. ובנ"י פרק הגוזל קמא כתב ג"כ החילוק בעבדים כנ"ל שוב מצאתי בש"ך לקמן סי' שס"ג הרגיש בעצמו בחילוק זה דעבדים ומסיק כן ע"ש

והנה הריטב"א פ"ק דקדושין והש"ך ז"ל תמהו על הרי"ף ז"ל מחד מה צריך טעם לאוקמי אדאורייתא משום נעילת דנת לגבי יורשים הא כיון דליכא פסידא נשאר הדין תורה דלמה יפקיע הדאורייתא בחנם ע"ש. ועוד הקשו למה שנה ר"פ לשונו בקדושין וב"ב הוי ני' למימר בתרווייהו חד לישנא ע"ש. ונראה נע"ד בפשיטות דלא קשה כלל למ"ש בעה"ת שער מ"ג היכא דידעו הלקוחות שחייב נו מלוה ע"פ למה לא יגבה מהם הא לא שייך לית ני' קלא כיון שידעו באמת. וכ' הטעם דהא מטלטלי לכ"ע לא משתעבדי מה"ת דאינם ערבון כיון שיכול להבריחן רק מקרקע שאינו יכול להבריא. וממילא כיון דבמלוה ע"פ יכול למכרן לאחרים שצא ידעו מההלואה דלית ני' קלא ולא יכול לגבות מהם שוב הוי כמטלטלי שיכול ג"כ להבריחן. ושוב אף מאותן שידעו אינו גובה דנח משעבדי מה"ת כלל ע"ש. וממילא מיושבים דברי הרי"ף ז"ל דבאמת גם במלוה ע"פ שיעבודא דאורייתא מה"ת דכיון שאינו יכול להבריחן דהא גובה מלקוחות שפיר משועבד מה"ת וגבי באמת בין מיורשין ובין מלקוחות. אבל עכשיו דתקנו חכמים משום פסידא שלא יגבה מלקוחות וממילא שוב יכול להבריחן ולמוכרן שלא יגבה מהן וא"כ שוב לא משעבדי כלל מה"ת כמו מטלטלין וממילא גם מיורשין לא גבי מדאורייתא כמו מטלטלין דיתמי דגם בזה יכול להבריח כנ"ל. ולכך הוצרכו חכמים לתקן משום נ"ד שיהי' נשאר לגבי יורשים כדינא דאורייתא שיגבה מלוה ע"פ מהם דלא שייך פסידא כנ"ל. וצריך שפיר תקנה לאוקמי אדאורייתא וכשתקנו שלא יגבה מלקוחות נפקע השיעבוד דאורייתא לגמרי גם נגעי יורשין ותקנו כנ"ל שלא יפסיד נגד יורשים בשביל תקנתם כיון דלא שייך טעם התקנה דליכא פסידא כנ"ל

ומיושב דקאמר ר"פ ב' לשונות והיינו דאי לא הי' ש"ד לא היו מתקנים בשביל נעילת דלת להפסיד היורשים רק משום דש"ד ורק בשביל התקנה שאינו גובה מלקוחות פקע השיעבוד דאורייתא ומשום נ"ד אוקמוה אדאורייתא כנ"ל וצריך ב' הטעמים כנ"ל וממילא שפיר לדידן במלוה בשטר שיעבודא דאורייתא כיון דנא תקנו לגבי לקוחות ממילא משועבד מה"ת כנ"ל. ולכך רב ושמואל דסברי שיעבודא לאו דאורייתא סברי דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ג"כ דבשביל נ"ד לחוד לא הפסידו היתומים כנ"ל

ומיושב בזה מה דתלי הש"ס בכל מקום הא דאינו גובה מיורשים בהא דשיעבודא נ"ד בב"ב רב ושמואל כו' מ"ט שיעבודא ל"ד ובקדושין והוא שהפרישתה מחיים אלמא קסבר שיעבודא לאו דאורייתא ע"ש והא לא תניא כלל הא בהא דאף אי לאו דאורייתא יכול להיות דגבי מיורשים משום נעילת דלת והי' לו לומר אלמא סבר מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים. וכן בר"י דאמר אע"פ שלא הפרישתו מחיים דאמר אלמא ש"ד ומנ"ל הא אף אי לאו דאורייתא גבי מיורשים משום נעילת דלת כמו לר"פ. ונראה דמזה משמע להו לתוס' שם ד"ה אמר ר"פ דבערכין וקרבן לא שייך נ"ד ע"ש. ולכך תלי שפיר טעמא דפלוגתייהו רק בשיעבודא דאורייתא דנ"ד לא שייך כאן כנ"ל. אולם קשיא לי בדבריהם ז"ל דא"כ מאי פריך והא פליגי בה חדא זימנא מלוה ע"פ כו'. הא לא מוכח כלל מכאן לשאר מלוה ע"פ דע"כ לא אמר שמואל כאן רק בקרבן דלא שייך נ"ד משא"כ בשאר מלוה ע"פ ה"א דגבי משום נ"ד כמו דסבר ר"פ באמת לשיטתם והוצרכו רב ושמואל לומר מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים כנ"ל ולמה לא אמר הך צריכותא. וע"כ דגם באלו שייך נ"ד בפני עושי עולה כמ"ש תוס' סוף ב"ב. וא"כ קשה כנ"ל למה תלי טעמא בש"ד. ולהרי"ף ז"ל למ"ש לא קשיא מידי דשפיר תלי' הא בהא דאי שיעבודא ל"ד לא תקנו כלל משום נ"ד להפקיע ודוקא ר"פ דפסיק ש"ד אמר משום נ"ד דאוקמוה אד"ת משא"כ רב ושמואל דסברי ל"ד ממילא לא גבי מיורשים כלל. וזה ראי' לרי"ף ז"ל כמ"ש

עוד ראי' דקשה מנ"ל לש"ס דרב ושמואל סברי דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים אף מדרבנן דלמא רק מדאוריי' קאמרי דאינו גובה מיורשים ולקוחות דהא חזינן. ר"י ור"ל דאמרי מלוה ע"פ גובה בין מיורשין ובין מלקוחות ע"כ רק מדאורייתא קאמרי דמשנה שלימה שנינו שאינו גובה מלקוחות וע"כ לא איירי מדרבנן כלל וא"כ דלמא רב ושמואל ג"כ לא איירי רק מדאורייתא אבל מדרבנן מודו דגבי מיורשים משום נ"ד כמו לר"פ. ודוחק לומר משום דשני ר"א אמר רב קושיא דחופר בור בעמד בדין דקשה מנ"ל לאקשויי התם באמת. דדוחק לומר כמ"ש הש"ך דדיברו עם רב וידעו ע"ש. ובפרט לתוס' הנ"ל י"ל בנזקין משום דלא שייך נ"ד משא"כ שאר מלוה. ומנ"ל לש"ס בכמה דוכתי למיפרך והא רב ושמואל אמרי מלוה ע"פ כו'. אמנם לדעת תוס' יש לישב זה דאי מדאורייתא למה אמרי מלוה ע"פ הוי להו למימר סתם מלוה דאף בשטר מדאורייתא לא גבי מיורשין ולקוחות כיון דשיעבודא לאו דאורייתא ובשלמא ר"י ור"ל נקטו רבותא מלוה ע"פ אבל רב ושמואל הוי רבותא טפי בשטר כנ"ל וע"כ מדרבנן קאמרי כנ"ל ולא קשה. אולם למה שפירש"י קדושין י"ג אהא דרב ושמואל דבמלוה בשטר מודי' דשיבוד' דאורייתא שהוא שיעבדו רק ע"פ סברי ל"ד ע"ש וקשה כנ"ל דדילמא כוונתם מדאוריי' ולרי"ף ז"ל א"ש כמ"ש דכיון דסברי לאו דאוריי' ממילא מלוה ע"פ לא גבי מיורשים דלא תקנו כלל דזה גם ר"פ מודה כנ"ל

עוד י"ל דסבר הרי"ף ז"ל דהא דשיעבודא דאורייתא הוא רק בשיעבד נכסיו בפירוש ואל"ה ממילא לא משתעבד מה"ת וכנראה מהרבה פ' ז"ל דלכך צריכין לאחריות ט"ס. אך דסובר דגם במלוה ע"פ שייך אחריות ט"ס דכמו בשטר דאמרינן אף שלא התנה הוי כאלו התנה דאיכא אומדנא דמוכח ששכח להתנות דחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי וממילא גם במלוה ע"פ הוי ג"כ כאילו התנה ושיעבד בפירוש שפיר נכסיו דג"כ חזקה לא שדי כו' ולכך שיעבודא דאורייתא גם במלוה ע"פ וגבי מלקוחות מה"ת. אמנם עכשיו דתקינו רבנן דמלוה ע"פ לא גבי מלקוחות משום פסידא וא"כ שוב לא שייך לא שדי זוזי בכדי והוי כשיעבד נכסיו. דז"א מ"מ לא יגבה מלקוחות וע"כ כיון שהלוה ע"פ לא חשש לזה וממילא ליכא אומדנא הנ"ל ולא הוי כאלו התנה ושוב אינם משועבדים כלל מה"ת כיון שלא שיעבדם וממילא גם מיורשים לא גבי מה"ת כיון שלא שיעבדם כנ"ל. וצריך לטעמא דנ"ד שגובה מיורשי' ואוקמוה אדאורייתא אבל בלא התקנה מה"ת שפיר הי' גובה בין מיורשין ובין מלקוחות מה"ת כנ"ל. וממילא בשטר או ע"פ שיעבד בפירוש שפיר ש"ד כנ"ל. ומיושב ג"כ מה דשני ר"פ לישנא בקדושין וב"ב דהפ' כ' דמלוה כתובה בתורה הוי כשיעבד בפירוש שהתורה שיעבדם ואי ש"ד בשיעבדו בפירוש ממילא גם במלוה כתובה בתורה ש"ד ע"ש. ולכך התם בקדושין דאיירי במלוה הכ' בתור' אמר הטעם דגובה מיורשים דש"ד והיינו כיון דבמהכ"ב ש"ד ממילא גם בכל מלוה ש"ד דהוי כאילו שיעבדו בפירוש והתם בב"ב דאיירי בכל מלוה אמר עיקר הטעם דאף דעכשיו דאין גובין מלקוחות לא הוי בסתם כשיעבדו בפירוש וליכא ש"ד מ"מ גובה משום נעילת דלת ואוקמוה אדאורייתא כנ"ל. ולהנ"ל בשיעבד בפירוש אף ע"פ או בשטר שפיר שיעבודא דאורייתא כנ"ל

עוד י"ל דהנה רש"ל תמה דאמר בבכורות דכ"ע כר"א דאחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות ומלוה ע"פ גובה מיורשין