חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א כה

ורשאין לקבל עדות. וא"כ שפיר רשאין לדון אח"כ גם להוציא ממון ומהני קבלת עדות זה דשייך נ"ד כמו לענין דו"ח דגם הכא כיון שכבר העידו לפני ב"ד זה ההדיוטות, א"כ אם לא יהיה מהני עכשיו ממילא לא יועיל אח"כ אף אם יעידו לפני מומחין משום עביד איניש לאחזוקי דיבורי' כיון שכבר העידו ולא היה מהני והכא פעלו בעדותם הראשון שיהי' מהני תפיסה ושייך שפיר אח"כ עביד איניש כו' ולא יועיל שוב לעולם וממילא מהני גם עכשיו בהדיוטות דשייך נ"ד כמו לענין דו"ח וא"כ כיון שרשאין לקבל עדות שיהי' מהני תפיסה ממילא יכולין לגמור הדין שישלם ג"כ כנ"ל. אך ז"א דהטעם בדו"ח הוא שאינו מתירא לגזול שרחוק שידעו כו' משא"כ לענין מומחין כו' וא"כ מה בכך שכשכבר קבלו עדות לא יהי' מהני לפני מומחין הא מ"מ מתירא לגזול שיוציא ממנו בב"ד מומחין ולא יקבלו עדות מקודם לענין תפיסה ושפיר יוכל להוציא ממנו ולא שייך נ"ד ולכך אף שכבר קבלו מ"מ לא מהני כו' ובאמת לא מהני גם לפני מומחין כנ"ל

אמנם למאי שהקשה בשיטה איך כופר בפקדון וגזלן פסול לעדות נימא שאינו גזלן כלל שתופס בשביל ס' מלוה ישנה שיש לו עליו כמו דאמרינן לענין שבועה בלא עדים ותירצו התוס' והרמב"ן דאין ס' מוציא מידי ודאי כיון שיש עדים שגזלו כנ"ל. והוא תירץ דכיון שהעדים מעידים בב"ד והוא כופר עדיין ואינו רוצה להחזיר א"כ כיון שיודע שהב"ד יוציא ממנו ולא יהי' מהני תפיסתו ודאי כוונתו לגזול בע"כ דמשום תפיסה כיון שיודע שלא יועיל הי' לו להחזיר אבל כשאין עדים יודע שלא יוציאו ממנו שייך שפיר שמא ס' מלוה ישנה כנ"ל ואינו גזלן כלל אבל כשהעידו העדים אנו רואין אחר שהעידו ואינו מחזיר שכוונתו לגזול ואף שהי' עדים בשעת מעשה מ"מ כל זמן שלא העידו אינו יודע שיוציא ממנו ושייך ס' מלוה ישנה וכשמודה אחר שהעידו ומחזיר באמת כשר אליבא דכ"ע דהוי השבה ע"ש

ובתומים הוכיח בכמה מקומות דהש"ע פוסק כתירוץ זה ע"ש והנה הפ' כתבו דאף דגזילות לא שכיח מ"מ לתפוס בשביל חוב שיש לו עליו ודאי שכיח ע"ש (ריש ב"מ) גבי שלא יהא כל א' תוקף דהיינו בשביל ס' מלוה ישנה ע"ש. וא"כ לפ"ז בגזילות שפיר מקבלין עדות דאף דגזילות לא שכיח ואין דנין מ"מ רשאין לקבל עדות דאמרינן שאינו גזילות כלל רק שתופס בשביל ס' מלוה כו' דזה שפיר שכיח ועדיין לא ראינו שכפר אחר העדאת העדים ויכול להיות באמת שתפס מחמת ס' מלוה כו' ובשעת קבלת עדות עדיין אין יודעין שהוא גזילות כלל דמסתמא לא תלינן בגזילה גמורה כמו לענין שבועה שמחייבין אותו ותולין בס' מלוה ואין חושבין אותו לודאי גזלן רק אחר שקבלו העדות לא יהיו רשאין לגמור הדין דאז כשרואין שכופר והוא גזילות ואין דנין. וא"כ למ"ש אז שפיר רשאין לגמור הדין אף שהוא גזילות דשייך נ"ד כמו לענין דו"ח דכיון שכבר קבלו עדות אם לא יהיה מהני שוב לא יועיל לעולם אף לפני מומחין משום עביד איניש לאחזוקי דיבורי' כנ"ל ושפיר יכולין לידון אף שהוא גזילות. וא"כ מותר לקבל עדות דאז עדיין אינו גזילות כלל. וממילא כשקבלו מותר לגמור הדין אף שהוא גזילות כמו לענין דו"ח כנ"ל. ואף דלכאורה י"ל ג"כ כנ"ל דמ"מ לא שייך נ"ד בפני הגזלנים משום שלא יהי' מהני אף בפני מומחין דהא יכול לדון מיד לפני מומחין ונא יקבלו עדות ההדיוטות כלל כנ"ל דז"א דכיון שאז נעשה הגזילה במאי שרואין שכופר אחר הקבלות עדות וא"כ שפיר שייך התקנה דנ"ד כדי שלא יכפור כל א' שתופס בשביל ס' מלוה כו' והיינו שלא יגזול ולא יהיה מתירא שיוציא ממנו כיון שכבר העידו ולא יועיל שוב לעולם ושייך שפיר הנ"ד כמו לענין דו"ח כנ"ל ולכך שפיר דנין כנ"ל

ומיושב דברי הרמב"ם דדיני גזילות אין דנין כנ"ל דאם יודעין שהוא ודאי גזילה גמורה אז אין דנין דלא שכיח כנ"ל ומ"מ כתב דמי שגזל מגבין ממנו הקרן משום שאומרים שאינו גזילות כלל רק שתופס בשביל ס' מלוה כו' ולכך גובין ממנו שפיר אף דאין דנין גזילות אבל גזילות באמת אין דנין כנ"ל וא"ש. כך י"ל קצת דרך פלפול ובזה ישבנו גם קושית תוס' דמצינו בכל מקום שהיה דנן גזילות ובמתניתין תני דיני גזילות כו' ולמ"ש א"ש. והנה הנ"י תירץ לחלק בין גזילה גמורה לכופר בפקדון דדנין ע"ש ורש"י ז"ל פי' במשנה גזילות כופר בפקדון ובירושלמי משמע ג"כ דקאי אקרא ונקרב בעה"ב כו' בכופר בפקדון ולמ"ש יש לומר בהיפך דלדעת הפ' דאין מקבלין עדות קודם התפיסה שיהיה מהני אח"כ וא"כ לא שייך מ"ש דשפיר יהי' מהני כשיחזורו ויעידו לפני מומחין ולא יהי' שייך עביד איניש כו' כיון שלא פעלו בעדותם כלום. אך מ"מ פעלו בעדותן לפסלו לעדות דלענין זה מהני בהדיוטות להעיד שהוא גזלן ופסול לעדות ולא אמרינן בשביל ס' מלוה וממילא יהי' שייך עביד איניש כו' ומהני גם עכשיו כנ"ל. אך ז"א דהטעם דפסול לעדות ולא אמרינן בשביל ס' מלוה כו' הוא משום שכופר וידע שיוציא ממנו והכא אי נימא שפסול ושוב לא יהי' מהני עדותם אף לפני מומחין לענין להוציא ממנו וא"כ אינו פסול כלל דאמרינן שפיר שתופס בשביל ס' מלוה וממילא לא יהיה שייך עביד איניש כו' ולא מהני כלל עכשיו ובאמת אינו פסול כנ"ל אך בגזלן אף שיש לו ס' מלוה אעפ"כ פסול מדרבנן כחמסן דיהיב דמי כו' ובכופר בפקדון כתבו תוס' דאינו פסול ביהיב דמי כיון שאינו חציף לחטוף כו' ע"ש (ב"מ ה' ע"ב). וא"כ ממילא בגזלן גמור שאף אי יש לו ס' מלוה ג"כ פסול מדרבנן ופעלו בעדותם כו' להיות פסול מדרבנן אף אי אין דנין וא"כ ממילא דנין דשוב לא יועיל אף לפני מומחין משום דעביד איניש בו' ולכך דנין אבל בכופר בפקדון דאם אין דנין אין פסול כלל אף מדרבנן כשיש לו ס' מלוה ויהי' מהני לפני מומחין ולכך לא מהני עכשיו וא"ש דבמתניתין דקאי אכופר בפקדון ובעי מומחין משא"כ בגזילה גמורה הוא בהיפוך כנ"ל

(כא) מי שגנב כו' מגבין כו'. וכתב הסמ"ע דדעת המחבר כתירוץ התוס' דגזילות ע"י חבלות אין דנין ובש"ך דחה דהב"י לא הביא תי' זה ועוד דא"כ ה"ל להמחבר להביא האי דינא דגזילות ע"י חבלות. והנה הכ"מ כתב לדעת הרמב"ם כדברי הסמ"ע או כדברי הנ"י לחלק בין גזילה גמורה כעין ויגזול כו' והש"ך ז"ל לא ראה דברי הכ"מ וקושיות הש"ך הוא באמת תימה על המחבר למה לא הביא האי דינא דגזילות ע"י חבלות או חילוק נ"י. לכן י"ל דגם המחבר סובר כתירוץ הרמב"ן והר"ן הנ"ל (בס"ק כ') לחלק בין כשהיו מומחין בעולם ובין עכשיו דשייך נעילת דלת בפני הגזלנים כו' רק דעדיין קשה על הרמב"ם למה כתב סתם דדנין משמע אף כשהיו מומחין בעולם ולכך כתב שסובר כתירוץ התוס' דגזילה לחוד שכיח והיו דנין אף בזמן שהי' מומחין רק גזילות שע"י חבלות לא שכיחי ולא היו דנין אז ולכך כתב הרמב"ם דגזילות וחבלות היינו ע"י חבלו' אין דנין אבל גזילות לחוד דנין תמיד כנ"ל. אבל עכשיו למ"ש הרמב"ן הנ"ל הטעם דשייך נעילת דלת בפני הגזלנים דאל"כ כל אחד יגזול מחבירו ולא נוציא ממנו כיון שאין מומחין כמ"ש תוס' לענין דו"ח וכתבו הטעם דבחבלות לא שייך הנ"ד שכל אחד יחבול ולא יגבה ממנו וכתבו דמשום דמה הנאה לו מזה ולמה יחבול רק על גזילות שייך התקנה כו' וא"כ ממילא גם על גזילות שע"י חבלות שייך הנעילת דלת דאל"כ כל אחד יגזול ויחבול בו ג"כ ואז לא יוציאו ממנו הגזילה. ולכך עכשיו כשאין מומחין דשייך נ"ד הנ"ל שפיר גובין גם גזילות שע"י חבלות דלא שכיחי אבל בזמן המשנה שהי' מומחין בעולם ולא הי' שייך נ"ד כיון שיכול להוציא לפני מומחין רק מאי דשכיח לחוד היו דנין ושפיר הי' בעינן מומחין בגזילות ע"י חבלות דלא שכיחי אבל גזילה לחוד גם אז לא הי' בעי מומחין. ולכך הרמב"ם ז"ל מחלק שפיר בין ע"י חבלות כו' אבל המחבר פסק שפיר סתם עכשיו דמגבין ממנו כו' ואף בגזילות ע"י חבלות דנין כנ"ל וא"ש

ונראה לע"ד דאף לדעת מהרש"ל וסמ"ע דגזילות שע"י חבלות אין דנין מ"מ אף דבכל הדברים דלא שכיחי כגון ניזקין כו' הדין הוא דאף אם מודה שהזיקו כו' ג"כ אין דנין ואין מחייבין אותו כמבואר ברמב"ם ובטור ע"ש מ"מ כשמודה בגזילות ע"י חבלות שמודה שהכהו וגזלו נרא' דשפיר דנין ומחייבין אותו אף דהוא לא שכיח דכיון דזה ודאי כשעדים מעידים או שמודה סתם שגזלו דנין ואין אנו חוששין שמא הי' ע"י חבלות כיון דלא שכיח וא"כ אף שמודה שגזלו ע"י חבלות מ"ט כיון דקי"ל אין אדם משים עצמו רשע גם גבי בע"ד כמבואר בפוסקים דאינו נאמן בטענתו להשים עצמו