חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א כד

אבל לר"א ברי' דר"א דמה"ת חד כשר וכפרש"י ז"ל והחילוק מה"ת בין גזילות וחבלות להודאות והלואות וכמ"ש הרמב"ן ור"ן בחי' דאף ר"א סבר עירוב פרשיות רק כיון דגלי קרא בצדק תשפוט מוקמינין לי' אהלואות ולא על מה דכ' בהדיא אלקים ע"ש. וממילא כיון דהחילוק מן התורה שוב אין ללמוד מקרא רק קנס דגזילות כנ"ל. ושוב כיון דהפי' במתני' תרתי קתני מה"ת ע"כ גזילות וחבלות היינו קנס דגזילות בטענת גנב כנ"ל וחבלות היינו נזק וצער באדם באדם שג"כ קנס ואח"כ תני נזק וחצי נזק היינו מועד ותם דג"כ מה"ת בעי מומחין מועד דקרן ושפיר מתני' כפשטי' ומיושב שפיר הרמב"ם דפסק כר"א ממילא כ' שפיר דיני קנסות כגון גזילות וחבלות ותשלומי כפל וד' וה' ואונס כו' כלשון המשנה וכפי' הנ"ל אליבא דר"א דמה"ת החילוק כנ"ל וחכמים לא עשו כלל תקנה בא"י למעבד שליחותי' רק נשאר כדין תורה ורק בהלואות שיהי' דין ב"ד ובח"ל לדון אף שאינו מומחה דלרמב"ם אותו חד בעי מומחה ותיקון למעבד שליחותי' בשכיח וח"כ ושפיר דנין גזילות דשכיח דאף דלא שכיח כ"כ היינו במקום מומחין משא"כ בח"ל אם לא ידונו כלל יהי' שכיח ושפיר כ' דגובין הקרן, וה"ט דדנו גזילות וכן עכשיו כל גזילות כנ"ל. ומיושב שפיר עוד לע"ד הלשון גזילות כפשטי' דמצינו בש"ס כתובות ריש פ' ב' דייני גזירות דפריך ג' דייני גזילות היו בירושלים קשיא גזירות אגזילות ומשני רנב"י גזירות דגזילות ופרש"י קנסות כדתניא קיטמא נטיעה כו' ע"ש וקורא התנא סתם דייני גזילות על הקנס שעל הגזילה. ושפיר יש לפרש גם כאן גזילות היינו הקנס שעל הגזילה שאז הדין הוא על מה שגזל וקאי על הקנסות דרבנן שקנסו אגזילות כנ"ל או דקאי על חומש דגוזל ונשבע דזה אין דנין כנ"ל

עוד נראה לע"ד הפי' בדברי הרמב"ם ז"ל דהנה בהג"ה כתב וי"א דגזילה גמורה אין דנין כו' רק כשהגזיל' קיימת מחייבים אותו להחזירה כו' והוא דברי הנימוקי י' וסיים ואין מניחין אותו לעבור על דברי תורה ע"ש. וכן כתבו הרבה ראשונים והיינו דאף דאין דנין מה דנא שכיח מ"מ לענין לאפרושי מאיסורא לא בעי ב"ד מומחין דע"ז הכל מצווים כמו דקי"ל בנרצע שכלו ימיו בהשיאו שפחה שרשאי לחבול בו וע"ז אינו צריך ב"ד להפרישו מאיסור ע"ש ב"ק דף כ"ח וברש"י שם. ולכך גם כאן רשאין לכופו שלא יעבור אלא תגזול אף ב"ד שאינו מומחין כנ"ל. ויש להקשו' למאי דאמר בש"ס לר"פ דאמר פריעת ב"ח מצוה אמר לא בעינא מאי כו' ומשני דהוי כאומר עשה סוכה ואינו עוש' ומכין אותו וכופין כו' לקיים המצוה ולכך כופין ג"כ לכלם החוב ע"ש (כתובות דפ"ו) והא דנחתינן לנכסי' הוי ג"כ מטעם כפי' כו'. וא"כ כיון דהוא ודאי דגם באין הגזילה קיימת מחויב לשלם מדאורייתא כמו שאר חוב וכן בהמה שהזיקה אף דלא שכיח מ"מ מחויב לשלם כמו כל חוב וכן שאר ניזקין ואדרבה יש"פ דבנזקין שיעבודא דאורייתא אבל ודאי דלא גרע משאר חוב. וא"כ נהי דאין דנין דהוא מילתא דל"ש ובעי מומחין מ"מ למה אין גובין מטעם כפי' לקיים פריעת ב"ח כמו לר"פ בכל החובות. ולענין זה לא בעי מומחין שהוא לאפרושי מאיסורא לקיים המצוה כמו עשה סוכה כו' דיכולין לכוף על זה אף שאינם מומחין כמו בנרצע כנ"ל ובש"ס מדמי לה כנ"ל וא"כ למה לא ניכוף גם בניזקין דלא שכיח ובגזילות שאינו בעין הא שייך גבי פריעת ב"ח כשאר חוב דמחויב נשלם ונחתינן לנכסי' ג"כ מטעם כפי' כנ"ל. ובשלמא בקנס שצריך ב"ד א"ש משא"כ בניזקין ובגזילות. והא דבעשוי גט בעי מומחין על הכפי' היינו משום שאינו מחויב רק דחכמים תקנו שכופין משא"כ בהנ"ל

וע"כ צריך לומר דזה שכופין הוא בדבר שדנין ויודעין שחייב שייך אח"כ לכוף שיקיים פריעת ב"ח אבל בניזקין כו' שהוא לא שכיח ואין דנין ואין מקבלין עדות שחייב כלל ואין יכולין לפסוק שחייב א"כ איך נכוף אותו לקיים פריעת ב"ח כיון שעדיין אינו ידוע לנו שחייב כלל ולכך אין דנין כלל. וא"כ קשה על הנ"י והרמ"א שפסקו דכשהגזיל' קיימת מחייבין להחזירה אף שאין דנין ואין מניחין לעבור כנ"ל הא כיון שאין דנין ולא מהני הקבלות עדות כלל ל שילה בידו וא"כ איך יכולין לכוף להחזיר שלא יעבור כו' הא אין אנו יודעין שעובר כלל כיון שאין דנין גזילות כו' כמו לענין פריעת ב"ח הנ"ל

ונראה דסבירא לי' דלכאורה איך מדמה פריעת ב"ח לעשה סוכה כו' דהא שם תבטל המצוה דהיא מצוה עוברת ומצוה שאינה עוברת ודאי דאין כופין וכן פריעת ב"ח דלא תבטל אף שלא יפרע עכשיו. וע"כ דכיון שהב"ד פסקו שחייב ואינו רוצה יכולין לכוף מיד כיון שהחיוב מיד לפרוע. וע"ש בשיטה דלכך נחתי' לנכסי' ג"כ מטעם כפי' כו'. ולכך גבי נזקין כו' דאין דנין וליכא פסק ב"ד ממילא אין שייך לכוף שאף אי אמת לא תבטל המצוה שעדיין בידו לפרוע ולכך פסק שפיר דבגזילה שהיא בעין ומחויב בכל רגע להחזיר ולקיים והשיב את הגזילה שלא לעבור אלא תגזול ואף דקי"ל (מכות ט"ו) בטלו ולא בטלו כו' מ"מ יש איסור דאורייתא ע"ש ולכך מחייבין אותו להחזיר שפיר כנ"ל. אבל כשאין הגזילה בעין דהוא רק תשלומין והוא כשאר חוב דעלמא ממילא אין כופין כנ"ל. וכשהגזילה בעין שפיר מקבלין עדות ודנין על זה כדי לאפרושי מאיסורא ואף שגוף הגזילה אין דנין מ"מ על זה שפיר יכולין לדון להפרישו מאיסור כנ"ל ומהני על זה כנ"ל. והרמב"ם ז"ל י"ל שסובר דגם כשאין הגזילה בעין מ"מ כיון דלא תגזיל הוא לאו הניתן לתשלומין ולכך אינו לוקה גם כששרף החפץ ומקיים גם בהתשלומין העשה ומתקן הלאו בזה ע"ש (מכות ט"ז). ולכך שפיר גובין בגניבה ובגזילה גוף הקרן מטעם כפי' שלא לעבור אלא תגזול אף דלא שכיח כמו להנ"י בגוף החפץ ושפיר גובין ממנו הקרן אבל שאר דינין היינו לענין שבועה כשמוד' מקצת בגזילה או עד א' דלא שייך מטעם כפי' שפיר אין דנין בגזילה גמורם כעין ויגזול כו' רק מומחין רק לענין לגבות גובין ממנו הקרן מטעם כפי' כנ"ל. ובפרט שהרמב"ם פסק קיימו ולא קיימו ע"ש (פט"ז מה' סנהדרין ובכ"מ שם ובלח"מ פי"ח)

ומיושבים שפיר דברי הרמב"ם ז"ל ומדוקדק בלשונו שכתב מקודם דיני גזילות אין דנין דבעי מומחין כנ"ל דלא שכיח ואח"כ כתב מי שגנב או גזל מגבין ממנו הקרן ולא כתב שדנין כנ"ל רק שמגבין והיינו שאינו מטעם דין דבאמת אין דנין רק מטעם כפי' גובין ממנו הקרן כנ"ל וא"ש אבל שאר דינין בגזילות שאינו מטעם כפי' באמת אין דנין דלא שכיח כנ"ל. ולדברי רש"י ז"ל שפי' שם פריעת ב"ח מצוה היינו משום הן צדק שיהי' הן שלך צדק א"ש דברי הנ"י בפשיטות דבמאי שחייבו התורה בניזקין וש"ד לא שייך כלל המצוה דליכא הן שלך כו'. והי' מיושב בזה ע"ש לעיל במחייב בדבר שאינו חייב דאף דליכא ח"כ מ"מ כיון דשייך הן שלך דנין מטעם כפי' כנ"ל. אך כל הפוסקים דחו שם דברי רש"י רק המצוה היא והאיש אשר אתה נושה כו' ושייך בכל הדברים גם בניזקין ושאר דברים. וע"ש בשיטה

עוד י"ל דברי הרמב"ם דהנה התוס' (סנהדרין ג') הקשו למה לא בעינן דרישה וחקירה בגזילות משום נעילת דלת ולענין מומחין לא אמרינן נ"ד ותירצו דבשלמא לענין דו"ח אם לא יהי' מהני עדות זה שוב לא יוכל להוציא ממנו אבל לענין מומחין אף אי לא יהי' מהני בהדיוטות יוכל להוציא ע"י מומחין כו' ע"ש. והנה דעת הרי"ף ורש"י ז"ל דגרסי (ב"ק פ"ד) נ"מ דאי תפס דיכולין לקבל עדות אף קודם שתפס ע"ז שיהי' מהני תפיסה אח"כ וכן פסק הרש"ל והש"ך (ס"ק י"ז) בכל הדברים שאינם קנס ע"ש

והנה המהרש"ל והמהרי"ן לב פסקו גבי אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דאם קבלו בדיעבד דלא מהני וכתבו דלא מהני שיעידו אח"כ לפני בע"ד דהם נוגעין כיון שכבר העידו ועביד איניש לאחזוקי דיבורי' אף שלא היה מהני עדות הראשון ע"ש. וגם הפוסקים שחולקים על זה וקי"ל (בסי' כ"ח) דיכולין לחזור ולהעיד היינו דוקא שלא פעלו בעדות הראשון כלום ואף אם הוא שקר אינם פסולין ולא מיקרי עדות שקר ולכך אינם נוגעין אבל היכא שפעלו דבר מה בעדות הראשון הן נוגעים גמורים שאם שקר הם פסולין לעדות ע"ש. וא"כ לכאורה קשה הכא כיון שכתבו תוס' דלענין דו"ח שייך גם בגזילות נ"ד כיון דאם לא מהני לא יועיל לעולם משא"כ לענין מומחין דיועיל שיעידו לפני מומחין כנ"ל. וא"כ דמקבלין עדות אף בגזילות בהדיוטו' לענין זה דמהני תפיסה אח"כ