חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רמח

בחובו ע"ש ובב"י וא"כ נהי דנימא, כנ"ל דהתנה המוכר הוי כלוה ע"מ שלא לפרוע ודי בשתיקת לוקח שלא יתחייב. מ"מ זה שייך בנותן המעות עתה כנ"ל אבל בפורע בחובו עם זה החפץ הגזול אין מועיל מה שמתנה שיהי' שתיקת הלוקח ראיה. דהא ממילא כיון שחייב לו מכבר וחפץ זה גזול אין כאן פרעון ונשאר חייב לו ממילא וא"צ לו למלוה לומר כלל ע"מ מקבלו. דאפילו בקידושין מצי אמרי אין שקלי ודידי שקלי בנכסי סלע זו שאני חייב לך כו'. וכמו שהחילוק בקרע כסותי כו' בין באת לידו בתורת שמירה ע"ש ב"ק (צ"ג) וכיון שע"כ עדותו שלא יהי' נוגע מיירי רק בפורע בחובו. ממילא צריך לשלם אף בפי' שלא באחריות בנמצא שאינו שלו כנ"ל וצריך דוקא מכיר כנ"ל. עוד יש לחלק בין מוכר עצמו שגזל שייך דשם מכירה עלי' דסמכא דעתה שיקנהו מגזלן דלא נקרי' כו' או דליקו בהימנותא משא"כ כאן דמיירי במוכר שמכר לו גזילה א"כ כשמכר הוא שלא באחריות י"ל דלא שייכי ב' הטעמים דמה דמשני פ"ק דב"מ תהא במאמינו פירשו דלעולם כן שסומך עלי' ושלא באחריות לא שייך שסומך כנ"ל רק דסומך שלא הי' מוכרה אם גזולה וכשאין יודע בעצמו אם גזולה י"ל דלא שייך כלל שסומך עלי' וממילא לא שייך שם מכירה כלל נגד לוקח הב' ויצטרך לשלם גם שלא באחריות כנ"ל. וכאן ע"כ לא מיירי שהערעור שהוא גזל כמ"ש הטור רק שמי שמכרה לו גזלה ממילא בעי מכיר דוקא כנ"ל. עכ"פ נראה לענ"ד לדינא במטלטלין שמעיד דדוקא במכיר כנ"ל דנראה דתפיסה מהני כמ"ש לעיל בשלא באחריות דבסמ"ג במצוה לא תונו שהביא הרמב"ם שפוסק כר"ז כ' אבל ר"י פסק כר' פפא דכיון שאינו מכיר כלל אף פי' שלא באחריות חוזר עלי' ע"ש ומשמע דגם הוא מסקנתו כן. והא הטור סובר שדעת הרמב"ם ג"כ כר"פ וע"כ שמפרש דברי הרמב"ם ה' מכירה כבעל לח"מ. וגם משמעות דברי הרמב"ם ז"ל כש"ך ז"ל דבמטלטלין חוזר עלי' א"כ פשוט דמצי המוחזק לומר קים לי כר"י שבסמ"ג וכטור לדעת רמב"ם והלח"מ והש"ך. והא גם ברי"ף ורא"ש אין הכרח לענין להוציא די"ל טעמא דר"ז רק מספק דמצי אמר להכי זבני כו' כמ"ש לעיל. ומאחר שגוף הדין תמוה וע"כ לדחוק כנ"ל או דהי' לו לחקור אם יש לו בירור שקנה דכשיוציאו בעדי אבהתא כו' ממילא נתרצה על גזולה ג"כ או שאר טעמים. ובמטלטלין לא מצינו ומסברא בטל מטעם אונאה וביטול מקח ומקח טעות ובפרט שאין קנין כלל כנ"ל

ועוד בדלא שכיח אינו נכלל באחריות כמבואר בגמרא (גטין ע"ג) א"כ גם להפוך בתנאי המוכר ג"כ אינו נכלל וקרקע שכיח משא"כ מטלטלין דאחזוקי בגזלני לא מחזקינן וגזילה גמורה אין דנין משוה לא שכיח כמ"ש סי' א' ולא הוה לי' ללוקח לאסוקי אדעתא כלל. וי"ל שאינו נכלל בסתם תנאי בלי אחריות וממילא לא נמחל ועכ"פ אין להוציא מלוקח אם תפס דמי מקחו מהמוכר וממילא הוי נוגע כנ"ל ובעי דוקא מכיר כנ"ל אם לא שפירש בהדיא שלא באחריות אף אם אינו שלו לא יצטרך להחזיר דהוי כמתנה בפירוש כנ"ל. ועוד דהא אף בהכיר שאינו שלו כ' הש"ך לקמן סי' שנ"ו לחלק בין קרקע למטלטלין דהי' סבור שנתיאש ויהי' מועיל או שיתיאש אח"כ משא"כ בקרקע ע"ש דבמטלטלין לכ"ע לא הוי מעות מתנה. א"כ מה שפירש שלא באחריות דאף דאסיק אדעתי' ספק זה שמא גזול מ"מ י"ל במטלטלין קנה הס' אם נתיאש כנ"ל אך יש לדחות כיון דנחית על הספק הי' לו להתנות גם זה אם לא נתיאש ואי משום שמא יתיאש אח"כ ושינוי רשות קודם יאוש מהני להרבה פ', א"כ שוב הוי הספק כט"ה דכתובה דהי' אז ספק על אח"כ ואף שלא נתיאש לא בטל הקנין. אך מ"מ נראה כנ"ל דהא בל"ז לתוס' בעי דוקא מכיר משום תרעומות לחד תירוצא עכ"פ יש לפסוק כנ"ל

(כג) שאין בע"ח כו' אפילו עשאו אפותיקי כו'. ש"ך ז"ל פסק דהיכא דליכא מנהג הוא כדין הש"ס דכיון דמטלטלי אגב קרקע משתעבדי לגבות מלוקח א"כ אינו מעיד אא"כ ידעינן דלית לי' ארעא מעולם ע"ש. ולשיטת תוס' גם זה לא מהני דדלמא הודה שיש לו קרקע והקנה אגב כמו שהמנהג כמבואר בתוס'. והנה זה כ' תוס' לקושיא על ד' ר"ת שכ' הטעם שנוהגין לכתוב ונתתי ד"א בחצרי כו' משום דמהני בתורת הודאה כהא דאיסור גיורא כו'. והקשה מ' חזקי' דא"כ מאי משני דלית לי' ארעא עדיין שייך דלמא אודי והקנה אגב כו'. וכ' ונראה דכולי האי ל"ח וכתב דעכשיו שרגילין אינו מעיד ע"ש. ולע"ד עפר אני כו' ודבריהם תמוהים לי דהתי' דחוק מאד דכולי האי לא חיישינן למה הא דבר קל ורשאי לכתחלה. וחששות רחוקות הרבה דחש להו הש"ס שם. אמנם לע"ד דברי ר"ת ז"ל ברורים ולא קשה כלל מגמרא הנ"ל דהא ודאי דהודאת בע"ד כעדים ואודיתא קניי' כהא דאיסור. ולכך כשכותב שנתן לו ד' אמות קרקע ואגבן הקנה לו מטלטלין שפיר קנה המטלטלין דאף דבאמת אין לו קרקע מ"מ המטלטלין קנה באודיתא דכיון דמודה שיש לו קרקע ושהקנה המטלטלין אגב. א"כ עכ"פ הודה שנקנין המטלטלין לזה וקונה בהודאה זו כנ"ל. אבל לענין שיעבוד שיגבה בע"ח ממטלטלין שמכר דלכאורה תמוה מאי מהני אגב קרקע זה מועיל שקנה אותן בכסף ושטר וכה"ג וכן לענין שיעבוד קונה הבע"ח אותם שיהיו משועבדים לו מ"מ מאי מהני הא קי"ל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו דאף שמשועבד לו מ"מ לא מהני דלית לי' קלא ולא חלקו חכמים בשעבוד מטלטלין דאף ששיעבדם בפירוש ומשועבדים לי' מ"מ אינו גובה

[לא נמצא סיום הדברים

] הלכות הלואה סימן לט

סעיף א' המלוה את חבירו בעדים או שהודה בפני עדים שחייב לו נקרא מלוה ע"פ ואינו גובה ממשועבדים והמלוה את חבירו בשטר גובה מן המשועבדים אפילו לא כתב בו אחריות דקי"ל אחריות ט"ס ואם יש עדים שקנו מידו אפילו לא נכתב גובה ממשועבדים (ועי' לקמן ס' ס"א כו')

(א) המלוה כו' אינו גובה כו'. דעת הרי"ף ז"ל ב"ב סוף פרק ג"פ דקי"ל כעולא דשיעבודא דאורייתא ודבר תורה אף מלוה ע"פ גבי מלקוחות רק משום פסידא דלקוחות תקנו שלא יגבה וכדפסיק ר"פ הלכתא פ"ק דקדושין גובה מן היורשים דשיעבודא דאורייתא ומה דאמר ר"פ סוף ג"פ הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשים שלא תנעול דלת הא קמ"ל דהיינו טעמא דאוקמוה רבנן אדאורייתא וגובה מהיורשים שלא תנעול דלת ע"ש. וכ"כ הרא"ש ז"ל שם דשיעבודא דאורייתא כלשון הרי"ף ע"ש. ומה שנסתפק הש"ך בדעת הרא"ש מדפסיק ריש ב"ק הלכתא ב"ח אינו גובה מעבדים שהניח אביהם ליתומים דעבדי כמטלטלי בכל מילי דרבנן והוכיח מזה דסבר שיעבודא ל"ד ע"ש והניח בצ"ע. גם תמה על מהרש"ל דפ' שיעבודא דאורייתא ופ' אינו גובה מעבדים דכמטלטלי דמי ע"ש. ותמה אני על הש"ך ז"ל איך אישתמיט לי' דברי הרשב"ם ב"ב פרק יש נוחלין קכ"ח ע"א ר"נ אמר אין גובין כו' דנהי דאיתקוש לקרקעות כו' ה"מ לדברים הכתובים בתורה כו' אבל לענין ב"ח כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על קרקעות שאין יכולין ליאבד ולא לזוז ממקומן אבל עבדים לא סמכי דעתי הלכך לא משתעבדי לי ע"ש. ומבואר להדיא דאף דבקרקע שיעבודא דאורייתא מ"מ לענין ב"ח בעבדים לכ"ע לאו דאורייתא דכיון דיכולין