חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רמז

כלל רק שיהי' בתורת פקדון כנ"ל. אבל בנח הכיר שהוא ספק גזלה אצלו קונהו בתורת מכר שאם שלו יהי' שלו לחלוטין ואם גזול יהי' אצלו בתורת גזלה כיון שמפרש שלא באחריות ואינו מקח טעות שקנה הספק כנ"ל. ולכך אף שבאמת גזולה ואין קנין נתפס בו מ"מ זכה זה במעות דהא קיבל כל מה שקנה ממנו היינו הס' כנ"ל והוי שמיט כו' כנ"ל דא"צ להחזיר מעותיו ומחילה בטעות כי ההוא הוי מחילה בין לרש"י פ' א"נ (דס"ו) דדוקא באיסור ריבית ובין לתוס' דכאן י"ל דילמא גם אי הוי ידע הי' סומך שיקנהו משום ניחא דליקו בהימנותא והי' נותן המעות. ואף דבהכיר לא שייך ניחא כו' היינו משום שהכיר ולא נתן המעות בתורת גזילה כנ"ל אבל בלא הכיר שייך שפיר אלו ידע והי' שייך ניחא לי' כו' הי' נותן המעות כו'. ועוד דלמ"ש הר"ן פ' המדיר בחייבי לאוין דלא הכיר שאינו מקח טעות כיון דאפשר לו לחקור ולא חקר סבורה שיערב עליו המקח אפילו באיסור ע"ש והכי קי"ל. וא"כ כיון דבגזלה שייך ג"כ מכר שיהי' לו בתורת גזלן כנ"ל ואין המום רק באיסור כנ"ל וכיון שלא חקר ומפרש שלא באחריות שייך כנ"ל דשמא רוצה באיסור וזכה זה במעות כנ"ל כיון דלענין זכיית המעות מהני הקנין בגזילה כשרוצה שיהי' באיסור כנ"ל. וממילא אף שהנגזל טורפה ממנו הוי כדבר שנולד אח"כ דאינו מבטל דע"ד ספק זה קנה כנ"ל. ומ"מ י"ל דדין ביטול מקח מחמת אונאה שייך דחשב ששוה יותר ויש חילוק בין מטלטלין כנ"ל ואינו מוכרח כמ"ש לעיל ובגמרא הי' נראה לפרש כשנמצאת שאינה שלו לא שמעידים בבירור רק בעידי אבהתא וכיון דאין לו חזקה הוי של מערער דלענין להוציא ממון לא מהני חזקת מרא קמא רק קרקע בחזקת בעלי' והא דהדרא פירא הוא משום דתלי' בקרקע וממילא הדרי ע"ש אבל לענין להוציא לוקח מעותיו ממוכר יכול לומר שהוא שלו והמכירה קיימת וזה שלא כדין מוציאה. ובזה אין דנין על הקרקע רק על להוציא לחוד ולא מהני חזקת מ"ק ורק מטעם אחריות דמ"מ מחמת המוכר שאין לו ראי' מוציאין השדה ובמשנה (ב"ק קט"ז) הגוזל כו' מחמתו חייב כו' ושוב בפי' שלא באחריות א"צ לשלם כנ"ל. אך הפ' לא כ' כן. וכן לשון הרמב"ם אפילו נודע בודאי שהארץ גזולה ע"ש. אך י"ל דשוב כמ"ש ריב"ש במכר בין כשרה בין טריפה ונודע שהוא נבלה דאף דנבלה אינו בכלל מ"מ כיון שאין חילוק בין נבלה לטריפה ועל טריפה נתרצה שוב אינו מקח טעות ע"ש. א"כ י"ל כיון דגם אם אינו ודאי גזולה רק שהי' עדים מעידים שהיתה אצלו מקודם היתה ג"כ יוצאה מת"י וע"ז נתרצה. ושוב אין חילוק בין ודאי גזולה או מחמת עידי אבהתא וממילא גם ודאי גזולה אינו טעות. והוי ג"כ חילוק בין מטלטלין דא"א לצאת מת"י באין עשוין להשאיל רק בעדות ברור ששלו וממילא בטל כנ"ל. אך באכל ראשון שני חזקה לא שייך טעם הנ"ל דג"כ לא יצא מת"י אלא בעדים שגזלה. ובל"ז לא דמי דשם נתרצה אף נבילה וקנאו כיון שנתרצה במום משא"כ כאן כיון שגזולה אין כאן מקח כלל כנ"ל

וטעם הנ"ל לא שייך רק לענין שלא יתבטל מטעם מקח טעות וזה בל"ז ניחא כמבואר סי' רל"ב ס' י"א בטריפות סירכא כמ"ש לעיל. ואף דכאן המוכר יודע ולא דמי להתם דשניהם אין יודעים. מ"מ דמי לשם ס' ט' דכ' הטעם באומר ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום משום דבר שאינו קצוב עד שיפרש המום או שיאמר כל מום שיפחת עד כך וכך ע"ש דמשמע כה"ג מהני אף שאין הלוקח יודע כלל אם יש מום או לא כיון שהספק קצוב עד כו"כ וממילא ס' גזולה הספק על כל הסך ששוה ואין כאן רק סכום א' או ששוה או הפסד הכל ומהני פי' שלא באחריות כנ"ל. אך למ"ש סמ"ע שם דהא גם לחולקין על רמב"ם בדבר שאינו קצוב הדין באונאה כנ"ל. וע"כ הפי' לא ידע דמחיל שא"י אם יש אונאה אף שפי' לו אם יהי' אונאה לא אחזור לך. אך סמ"ע סי' רכ"ז כ' ג"כ ס"ק ל"ט דאף שאומר ע"מ כו' סבור שאינו אלא פחת כל דהו ואל"ה הי' מהני אף שהוא ספק א"כ במתנה בלא אחריות הוי כמפרש הספק על הפסד הכל כנ"ל. אולם בנ"י ושאר פ' ס"ל דלא מהני לא ידע דמחל כיון שאינו ברור לו ע"ש ובתוס'. אך י"ל דשם הטעם דמצד התנאי הוי מתנה עמש"ב דבטל ומחילה לא הוי כשאינו ידוע ללוקח. והיינו כשיש מקח יש שם אונאה ולאו. אבל בגזולה שאין מקח כלל לא שייך דין אונאה שאמרה תורה דלא מכר ולא קנה כלל. וא"כ י"ל דהוי כהלואה שמלוה ע"מ שלא לפרוע וזה הסכים דהוי כמחילה ומתנה מיד כן בתנאי זה שלא באחריות כאלו פירש אף גזולה שאינו מקח כלל מ"מ לא יצטרך לשלם לו. ואף דבהכיר בה שאינה שלו קי"ל אינו מתנה היינו כיון שהזכיר מכירה ושניהם יודעין שאינו מכירה והוי כאומר שאינו מוחל רק פקדון משא"כ בזה שמה שקונה בתורת מכירה הוא הספק אם שלו ואם אינו שלו המעות מתנה כיון דמתנה שלא יפרענו כנ"ל

ובזה י"ל ג"כ דהא משמע כשמוכר מפרש שלא באחריות די בכך אף שלוקח לא אמר כלום. ואינו מובן בשלמא לענין ב"ח שהמכירה מהני ואחריות מצד חיוב אף דט"ס מ"מ כשמפרש שאינו מקבל עליו ממילא לא נתחייב אבל גזולה דאינו מכר וצריך להחזיר מעותיו רק שיהי' כמחילה א"כ הי' צריך שלוקח יפרש שקונה שלא באחריות דמה מועיל שהמוכר לא קיבל עליו ולהנ"ל הטעם דהוי כנותן סתם דאף שבסתם לרוב הפ' הלואה לא מתנה מ"מ אם המקבל מתנה שלא יצטרך לפרוע והנותן שותק ונתנו לו ע"ד כן א"צ לשלם והוי ג"כ מתנה. וגם בהנ"ל הוי כאלו התנה מפורש שאם אינו שלו לא יתחייב לשלם והלה נותן לו ע"ד כן. דשתיקה בשעת מתן מעות חשוב כע"ד שדיבר הלה כנ"ל. ואולם מ"מ מנ"ל שכוונתו כן בפי' שנא באחריות הא כיון דבסתם אחריות ט"ס אפי' דבע"ח א"כ בפי' י"ל דלא התנה רק בע"ח דזבין ליומא דמה"ט סברי דלאו ט"ס כדאמר פ"ק דב"מ א"כ לדידן דגם בזה ט"ס ממילא אם פי' בלא אחריות י"ל כוונתו כנ"ל. אבל גזולה מנ"ל שנכלל בזה שלא יצטרך לשלם המעות על מה שאינו מכירה כלל דהא הוצרך לפרש שלא באחריות כדי לפטר מבע"ח. ואף שהגאון כתב דאחריות דבע"ח פחות מאחריות גזולה מ"מ מבואר בשיטה מקובצת ב"מ הרבה חולקים. וראוי לומר בזה יד בעה"ש עה"ת כדאמר ריש הכותב תימא לי' מכל מילי סליקת נפשך כו' שלא נסתלק רק מהפחות כיון שהיא רוצית לזכות מצד הסילוק כנ"ל. וכן בזה צריך לזכות במעות הלוקח מטעם מחילה בלשון שלא באחריות נימא הלשון על התחתונה רק אחריות כנ"ל. ובתוס' ב"מ י"ד כ' ד"ה שיעבוד כו' דהא דר' זביד דאמר מוכר שלא באחריות מיירי שפי' לו בשטר שלא באחריות ע"ש. וכ' בשיטה בשם תוס' שאנ"ץ דוקא שפי' להדיא אפילו יהי' גזולה ואינו שלו ע"ש. והוא כדעת הלח"מ שהביא ש"ך. ומה שדחה ש"ך ז"ל שדוחק שהרמב"ם יפסוק כר' פפא כו' אינו דחי' דהא לתוס' שאנ"ץ הנ"ל כל פלוגתייהו דר"פ ור"ז כה"ג שפירש ואעפ"כ סבר ר"פ דחוזר עליו דהוי אסמכתא וכה"ג או דאף שהתנה המוכר אין הוכחה שהלוקח נתן במתנה דאין השתיקה ראי' דקנאו ע"ד מכר כשאינו גזולה וכשתהי' גזולה באמת יתבע אותו ומאי איכפת לי' בתנאי המוכר שלא ישלם חובו וע"ז פליג ר"ז ופ' הרמב"ם שפיר כר' זביד ומ"מ דוקא פירש כו' ומ"מ מ"ש ש"ך ז"ל שפשט לשונו לא משמע כן זה אמת שכ' סתם והתנה המוכר שלא יהי' עליו אחריות. אולם מ"מ נראה דהטעם דא"י להוציא מספק מהמוכר דדוקא בהא דפ' הכותב יד בעה"ש עה"ת שהבעל נקרא מוחזק אבל בזה שהמעות עכ"פ יהבי' לאישתמושי והלואה הוי אף בהכיר בה שאינה שלו כו' א"כ מוחזק עכ"פ וא"י להוציא מספק שמא נכלל בלא אחריות גם גזולה והוי כלוה ע"מ שלא לפרוע דכן הלשון בגמ' דאמר לי' להכי זביני לך שלא באחריות כנ"ל היינו דא"י להוציא ממנו כנ"ל. וא"כ נראה דמהני תפיסה כשיתפס לוקח דמי המכירה דא"י להוציא ממנו כנ"ל גם לר' זביד וא"כ מיושבים דברי הרמב"ם כפשוטו דבעי בעדות דוקא מכיר שבת חמורו דאל"ה הוי נוגע משום חשש תפיסה כשלא יעיד יועיל תפיסה ממנו כנ"ל. וספק תפיסה חשוב ממון גמור להרמב"ם ז"ל שפסק דעדים זוממין חייבין כשרצו בעדותן שיועיל תפיסה ע"ש בה' עדות (פכ"א) וממילא אף שפ' כר"ז דשלא באחריות א"י להוציא מהמוכר מ"מ לענין עדות דוקא מכיר כנ"ל. וכן נראה לדינא לע"ד מאחר דבתוס' שאנ"ץ מבואר להדיא כנ"ל. ובש"ך ז"ל מחלק ג"כ בין מטלטלין. א"כ עכ"פ במטלטלין יועיל תפיסה ושוב הוי נוגע כנ"ל וצריך דוקא מכיר בה כנ"ל. ובל"ז י"ל עוד דמטלטלין דלא משכחת שלא יהי' נוגע משום תקנת השוק כמ"ש רמב"ן רק דמיירי בפרעו