חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רמו

וב"כ לא ישלם. ע"ז משני ליה רשע כו' ושוה זה ממון להפטר מחובו אף שאין לו שלא יהי' לוה רשע. ושוב הזכות בקרקע שמכר לפרוע חובו ממנה הוא שיוי ממון שלו והוי נגיעת ממון ממש כנ"ל. ומיושב ממילא קושית הראשונים ז"ל דאין הטעם משום העבירה רק דחשיב ממון והוי כמעיד על שלו כיון שהוא שלו לענין זה כנ"ל. והא קי"ל במקדש במחילת מלוה דמקודשת ולא מחלקינן כלל בין אית לה או לא וע"כ דאף דאין לה לשלם הוי זה ממון מה שנפטרת מחובה שלא להיות לוה רשע כנ"ל. וממילא גם בהנ"ל. וא"כ יש להסתפק בקרובים של המוכר אי כשרין דמשום נגיעה דלוה רשע משמע דקרובים לא מיפסלי רק הוא עצמו. אבל למ"ש דחשוב ממונו לענין זה גם הקרובים פסולין. אך י"ל דהא גם בעצמו מלוה מעיד ללוה כו' ול"ת שמא יש בע"ח דאין לו לידע רק מוכר דיודע בע"ח שלו כמ"ש תוס' וש"ע ע"ש. וא"כ נגד הקרובים לא שייך כלל זו דהא הם אין יודעין אף דיש לו בע"ח וכה"ג אפילו בעצמו מעיד כשאין לו לידע כנ"ל. אך מ"מ אינו מוכרח דאם באמת יש בע"ח ונוגע לממונו ממש אף שלא ידעו י"ל דפסולין כמו קרוב שלא ידע שהוא קרוב והעיד. אך הוי כמעיד על דבר אחר ולא ידע שנוגע גם לממון קרובו דיש להסתפק ג"כ אי שייך בי' בטלה מקצתה דהא טעם דבטלה מקצתה כו' יליף לה רי"ף וראב"ד מהא דנמצא א' קא"פ כו' דבטל כילה. ושם דוקא לרי"ף בידעו הכשרים בפיסול וקרבות הפסולים. א"כ גם בהא י"ל חילוק הנ"ל כשאין מתכוין להעיד על חלק הקרוב לא בטלה כולה כנ"ל

סעיף ט"ז (כב) מכר פרה וטלית כו'. ברמב"ם דוקא מכיר כו'. ותמוה דהא פסק כר' זביד ומחלק בש"ך בין קרקע למטלטלין. אולם הטעם אינו מובן ע"ש. ולע"ד דהא טעם ר"ז תמוה מה ענין אחריות לזה בגזילה שאינו מכירה כלל כמ"ש לעיל ס"ק כ' וטעם הנ"ל שקנה הספק מ"מ דנהי דנאמר טעם זה דלא יהי' מקח טעות אבל עכ"פ צריך שיהי' קנין נתפס בו. וכיון שאינו שלו לא נקנה לו ולא עדיף מקנה בלא קנין המועיל דצריך להחזיר המעות. וע"כ צריך לצרף גם טעם א' דלעיל משום ניחא דליקו בהימנותא סמכא דעתי' כדאמר בש"ס ב"מ ט"ז דאף דשאר דשלב"ל לא קני כאן סמכא דעתי' כו' וחשוב זה מכירה וקנין רק שהי' חיוב עליו להעמיד מקחו ולזה שוב מהני מה שפי' שלא באחריות. אמנם נהי דחשוב מכירה מ"מ מדין אונאה יתר משתות ליבטל דהא כיון שבאמת גזול ודאי שאינו שוה קנין זה דליקו בהימנותא כדמי הקרקע כשהוא שלו. וכן לטעם הש"ך דזבין איניש ארעא ליומא ע"ש. והא עכ"פ שיווי של זביני ליומא פחות יתר משתות ממכירה גמורה. ואף שיהי' שלא באחריות כפירש ע"מ שאין לך עלי אונאה ג"כ קי"ל דתנאו בטל. אך קי"ל אין אונאה לקרקעות אבל במטלטלין בטל ממילא מדין אונאה כנ"ל וא"ש החילוק כנ"ל

אך י"ל דגם במטלטלין כיון שגוף החפץ לא קנה רק חיובו דליקו בהימנותא ויקנה הוי זה כשטרות דאין בו אונאה דלא קנה דבר שגופו ממון כלל כנ"ל. וגם לר"ת דביתר מפלגא גם בקרקע אונאה י"ל דסבר דלא חשוב אונאה דספק זה הי' שוה אז כשקנאו לכל אדם הי' נותן סך זה בעד קרקע זו מספק גזולה או חפץ זה. וי"ל דתלי' במוכר אכסרה אי חשוב אונאה שנחלקו רמב"ם ורא"ש ע"ש סי' רכ"ז. ובערימה זו של חיטין כו' ס' ר"ט ונמצא חסר או יתר כו' דיש אונאה וכתב ב"י דמה שעזי חולבת כיון שאין לו שער אין בו אונאה ע"ש וי"ל גם כאן כנ"ל. ולע"ד בעזי חולבת פשוט דהי' שוה כן הספק כשמכרו משא"כ ערימה שהי' אז אפשר לידע. וע"מ אינו מיושב היטב הטעם שיהי' חשוב מכירה דמטעם הנ"ל דליקו בהימנותא לא עדיף מדשלב"ל לר"מ דמדמי לה בש"ס למה שאירש כו' רק דסמכא דעתי' קנה לדידן כמו לר"מ וא"כ עכ"פ יכול לחזור בו קודם שבא לעולם וא"כ ממילא נמצאת גזולה יכול לוקח לחזור ויצטרך להחזיר מעותיו כיון שעדיין לא חזר ולקחה מהנגזל כנ"ל. אך למ"ש בעל עיטור הובא ב"י סי' ר"ט ובש"ך פ"ק ט' דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו ופירשו הש"ך בשם מהרשד"ם כשהמוכר יודע והקונה לא הי' יודע וחשב דהמקח ברשותו ע"ש. וא"כ י"ל דחיוב גמור יש עליו לקנותו וקנה זה החיוב אף שהי' ספק לו אם גזולה מ"מ כיון שא"י יהי' מחוייב לקנותו וקנה ונתן מעות בעד חיוב זה אף שגזולה ויש ממילא שם מכר וקנין רק שמחוייב לקנותו. ושוב כשאמר בפירוש שלא באחריות מחל לו גם זה החיוב דכיון שהוא רק חיוב להעמיד מקחו מהני המחילה ואף דא"כ אין כאן מכירה כיון שכל הקנין הוא רק זה החיוב. י"ל דדנין כב' דברים גוף הקנין החיוב כהנ"ל ואם הי' מוחל אחר זמן החיוב הי' מהני כן כשמתנה בשעת המקח חשוב המחילה בשעת המקח כמו אח"כ שהמקח מצד עצמו נגמר באחריות וקנה החיוב וחוזר ומוחל לו ע"י שפי' שלא באחריות משא"כ בהכיר בה שאינו שלו דקי"ל מעות פקדון דשם אין חיוב עליו כיון שיודע א"כ לא התחיל קנין כלל כנ"ל. משא"כ באינו יודע רק על הספק שמצד המכירה יש חיוב לקנותו כנ"ל ממילא הוי מחילה מה שפי' שלא באחריות כנ"ל. ולהנ"ל גם במטלטלין שייך כנ"ל

אמנם עיקר נראה לי בטעמא דר' זביד דהא בירושלמי הובא בר"ן ריש חולין על מכר איסורי הנאה וקדש בדמיהן מקודשת זאת אומרת מקדשין בגזילה ע"ש. ונדחקו הרבה בביאורו דהא קי"ל בגזל אינה מקודשת. ולע"ד בכל דבר שאין קנין נתפס בו כמו מקדש בחלקו דמשל גבוה זכי ומעשר שני וכה"ג שאין בו דין ממון להקנותו מ"מ אם מכרו ונתן חלקו לאחר ונתן לו דמים המעות שלו וא"י הקונה לחזור בו שיצטרך להחזיר המעות. דזה שקנה שיוכל לאכלו וזה שוה ממון ויש לו זה הזכות א"כ יש לו כל מה שקנה ממילא אין צריך הלה להחזיר המעות דהא קי"ל גם בדבר שלא בא לעולם דשמיט ואכיל לא מפקינן. וכ' בת"ה ורמ"א סי' ס"ו ור"ט דבכל הקנינים כמו שטר בלא כתיבה ומסירה כשגבה א"י לחזור. ולכאורה לעולם נגד המעות שקיבל המוכר הוי שמיט ואכיל דכבר יש לו המעות ולמה במה שלא קנה החפץ צריך להחזיר המעות כשחוזר הקונה. אך החילוק פשוט דהמעות אינו דבר הנמכר והנקנה רק החפץ ובעד קנין החפץ נותן דמים אבל לא הקנה המעות רק כשקונה החפץ ולכך ממילא כשלא קנה החפץ אין כאן קנין על המעות. ודוקא כשהקונה שמיט כו' אף שלא קנה מקודם והי' יכול לחזור מ"מ כשלא חזר עד שלקחו קנאו וקנה זה המעות משא"כ כנ"ל דאין לו אותו דבר שקנה כלל ואיך יזכה במעות וכן קנין כסף בלא משיכה דקי"ל דלא כר"ש (ר"פ הזהב) ולא הוי שמיט כו' על המעות דהא לא קנה הדבר שנתן עבורו המעות כנ"ל. וממילא בהנ"ל שהכהן נתן חלקו לאחר או מ"ש וזה נתן המעות בעד דבר שאינו נקנה א"כ כיון שיש לו אותו הדבר כמו שירצה זכה זה במעות דהא זכה אותו והמעות בר קנין לא החפץ א"כ היי שמיט כו' על המעות וא"י להוציא ממנו. וכן טובת הנאה אף שאינו ממון להקנותו מ"מ אם א' נתן לו מעות בעבורו זכה במעות כשנותן התרומה כנ"ל. וכן מוכח מהא דמשמע מרש"י פ' הזהב (דמ"ח) גבי בלן דמעל כו' דבע"ה שהקדים שכר לפועל אף דפועל יכול לחזור אבל בעה"ב א"י לחזיר ע"ש. והיינו כנ"ל כיון דפועל אין קנין נתפס בו שלא יוכל לחזור א"כ יש לו זה הקנין שרצה זה בעד מעותיו ממילא זכה הפועל בהמעות מטעם שמיט כנ"ל. וממילא דברי הירושלמי כפשוטו דאיסורי הנאה שאין לו זכות להקנותן מ"מ זה הלוקח שרוצה בהם או שרוצה להנות באיסור וכה"ג וקנאם אף שאינו דמי החפץ וכמו גזלה דהא א"י להקנותו ואינו שלו. מ"מ אם לא יתנם לא יהי' לקונה ונותן בעד זה המעות זכה זה במעות כנ"ל כיון שאין קנין נתפס בהם ויש לו הדבר שקנה. ויליף הירושלמי דין מחודש במכר גזילה וקדש בדמים מקודשת היינו דאף דאמרינן בהכיר שאינו שלו דמעות פקדון. היינו בסתם אמרינן לא שדי איניש זוזי כו' והי' כוונתו רק פקדון אבל אם מוכר לו בפירוש דבר הגזול בתורת מכירה והלוקח מפרש שקונה בתורת גזילה שהוא יהי' לו דבר הגזול להשתמש בתורת גזלן דהוי מכירה וזכה זה במעות כנ"ל כיון דאם לא יתנם לו הגזלן לא יהי' לו הדבר ונותן המעות בעד זה שאין קנין נתפס בו שפיר כיון שיש לו מה שקנה ונותן לו הגזלן הגזילה זכה בהמעות ואם קידש בו אשה מקודשת ויליף לה הירושלמי מהא דמכרן וקידש כו' כנ"ל וא"כ ממילא א"ש טעמא דר' זביד דנהי דבהכיר שאין שלו קי"ל מעות פקדון דמסתמא אמרינן לא שדי כו' ולא לקחו בתורת מכר