חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רמה

למכור. וצ"ל דמ"מ גם בע"פ יותר סמיכת דעתו על הקרקע דמה"ט גבי מיורשים וחשיב נוגע אם לא ישאר קרקע. אך לכאורה מנין לנו שגם במלוה בשטר מעיד באית לי' ארעא אחריתי דלמא בגמ' מיירי רק ע"פ משא"כ בשטר יגרע שיוי השטר למכור כשיש נכסים מועטים ללוה דיש לחוש לבע"ח מוקדם מכשיש לו מרובים. וי"ל דחשוב נגיעה גמורה כיון דיש לו השטר השוה ממון וע"י עדותו שוה יותר מ"מ מדאמר בגמ' סתם מלוה מעיד כו' משמע דגם בשטר ולא חשוב כלל שיוי יותר מחמת הספיקות שאינו ידוע כמו דלא חשוב נגיעה לגבי דידי' כנ"ל

סעיף ט"ו ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ובא יהודה לערער על שמעון שאין עליו אחריות להוציאה מת"י אין ראובן מעיד לו עלי' אע"פ שאין עליו אחריות ה"ה רוצה שתעמוד ביד שמעון כדי שיבא בע"ח של ראובן ויטרפנה בחובו ולא יהי' לוה רשע ולא ישלם (ודוקא שבא יהודה לערער מכח המוכר אבל כו' מכח הלוקח כו' מעיד)

(כ) שמכר כו'. קשיא לי לכאורה נהי דשלא באחריות חייתא דקטרי סברית וקבילת כו' (ב"ק ט) מ"מ יצטרך ליתן המעות שקיבל בעד קרקע הגזולה להנגזל דהא משתרשי לי' שבעד קרקע שלו הרויח ועכ"פ יהי' הדין חולקין להרבה פ' סי' קע"ג בהטעה שליח בחפץ של המשלח דכיון שע"י חפץ של בע"ה בא לו הריוח חולקין. וכן בש"ס כתובות צ"ח ע"ב במכרה שוה ק' בר' אף דאנא ארוחנא מ"מ כיון שבקרקע שלהם אינה להרויחה בההטעאה זו עכ"פ חולקין ע"ש בתוס' ובר"ן לטעם הירושלמי וממילא אף שהקרקע חוזרת לנגזל מ"מ הריוח שע"י המכירה שלא באחריות יהי' הדין חולקין דמ"מ נתן הלוקח המעות בעד הקרקע לא מתנה וא"כ ממילא בלאו טעמא דמעמידה בפני בע"ח הוי נוגע דלא ישלם כנ"ל או גזולה בפרט כשמערער שהוא בעצמו גזלה ובחצר אפילו בלא קיימא לאגרא ואם הי' דר בעצמו הי' פטור מ"מ כשהשכירו לאחר ואינו שלו השכר לבעל החצר. וצ"ל הטעם דהא באמת המכירה אינה כלום דאינה שלו ולמה לא יחזור ללוקח מעותיו ומה ענין אחריות לכאן. וע"כ לר' זביד הטעם או דחשוב מ"מ מכורה כדאמר בש"ס ב"מ פ' א"נ דניתן לכתוב משום ניחא לי' דליקום בהימנותי' מסתמא יחזור ויקנה אותה מהנגזל לקיימה ביד לוקח ע"ש. ומה"ט י"ל דיש שם מכר על שדה גזולה זכות זה שמסתמא מקנה כנ"ל כמו דניתן לכתוב ע"ש וא"כ כיון דרק מה"ט א"צ לחזור מעותיו א"כ זה הזכות הוא רק מצד המוכר הגזלן ולא מיקרי כלל שהרויח בקרקע של הנגזל דהא מצד קרקע של הנגזל אינה מכורה כלל והי' צריך להחזיר המעות ורק שהמעות הוא בשביל שיחזור ויקנהו וזה הוי שלו והוי כלקח בשביל דבר שלו המעות וא"צ לחלוק עם בעל הקרקע כנ"ל. וכן כשאין הוא הגזלן בעצמו רק מי שמכרה לו אמרינן ג"כ כנ"ל שזכות זה שקנה שניתן לכתוב שיחזור ויקנהו מכר זה הזכות להשני. ולכך יש שם מכירה עליו וזה הוא שלו. אולם אינו מבואר שם בגמ' ב"מ ע"ב דחשוב ניתן לכתוב רק באחריות דיש חיוב עליו לשלם או להעמיד הקרקע בידו אבל שלא באחריות לר' זביד דחייתא דקטרי כו' משמע דאין עליו חיוב כלל י"ל דאין עליו שם מכירה כלל ולכך נראה יותר הטעם לר' זביד כמו בטריפות דסירכא שמבואר בש"ע (סי' רל"ב) לחרבה פ' דלא חשוב מקח טעות אף בהי' קודם מכירה דכיון דשכיח איבעי לי' לאתנויי ומדלא אתני סבר וקיבל ספק זה ונותן מעותיו בעד הספק. כן בגזילה אף שהוא מום וטעות במקח ולכך באמת בסתם צריך להחזיר מעותיו אבל במפרש שלא באחריות א"כ סבר וקיבל הספק גזילה וקנאו במעותיו בעד הספק אם שלו או גזולה וכקונה כתובה בטובת הנאה שקונה הספק כן בהנ"ל ואף שהמוכר ידע מ"מ כיון שלא התנה קנה הספק כנ"ל. ולכך גם שנמצאת גזולה לא בטל המקח דהא קנה ספק זה שהי' אצלו אז בשעה שקנאו ולא חשוב טעות בפי' שלא באחריות ולכך סבר ר' זביד דאינו חוזר כנ"ל. וא"כ לטעם זה ג"כ א"ש שאין הדין חולקין עם הנגזל כנ"ל דהא מ"מ נתן הלוקח המעות רק בשביל אותו הצד ספק שמא אינה גזולה והוא שלו לא בשביל חפץ של הנגזל דעכשיו שנתברר שהוא של הנגזל אין המכירה כלום ובכל הני המבואר שם בכתובות ובש"ע זכה בחפץ של בעל החפץ א"כ הרויח בחפץ שלו. משא"כ בזה דלא זכה כלל בשל הנגזל ורק גורם להרויח ובשביל הגורם אין הדין חולקין כנ"ל. אך לשון הירושלמי הובא בר"ן וב"י סי' קפ"ג משמע דאף כה"ג חולקין ע"ש. ומ"מ מוכח מגמ' דלא כנ"ל דא"כ הוי לי' לאוקמי מטעם הנ"ל בפשיטות דמכר בית ושדה אינו מעיד דאחריותו כו' כיון דקרקע אינה נגזלת יהי' הדין חולקין כנ"ל אף דמכר שלא באחריות והוי נוגע משא"כ פרה וטלית דקי"ל תוקף ספינה ועשה מלאכה א"צ להעלות שכר ב"ק פ' הגוזל (דצ"ז) כיון דנגזלין משלם רק כשעת הגזלה דקנאו לענין הריוח ע"ש. ומה"ט מעיד במכר שלא באחריות דאם יקחנה הנגזל אין צריך ליתן חלק מדמי המכירה לנגזל דהא החזיר לו החפץ ומשלם רק כשעת הגזלה וע"כ דאין הדין כנ"ל דגם בקרקע אין חולקין. אך אינו מוכרח דקאי שם בס"ד הכל אליבא דר' פפא ולא מסיק דר' זביד עד בסוף. אך מ"מ מבואר מהפ' דפטור. וצ"ל דהוי זה נהנה וזה לא חסר כמ"ש בש"ע סי' שס"ג בלא קיימא לאגרא וכאן אין עומדת השדה לשכר זה מה שהטעה חבירו כנ"ל. ונ"מ דאם חסרו קצת במכירה זו דהחזקה הי' שפרץ כל שהוא דע"י זה קנה אותו. וכה"ג י"ל דחייב לשלם הכל לנגזל דהיכא דחסרו קצת אפילו שחרירותא כו' חייב לשלם מה שנהנה בשל חברו. ומ"מ צ"ע דמדלא חילקו הפ' כלום משמע דבכל גווני א"ל לשלם כנ"ל

מ"ש הטור ל"מ במערער שבעצמו גזלה. לכאורה תמוה כיון שמעידין עליו שגזלה איך יכול להעיד שאינו גזלן הא לדבריהם פסול לעדות א"כ גם לעדות זה פסול. ולמה הוצרך הטור לומר משום דלא נקרי' גזלנא כו'. וצ"ל כיון דקרקע אינה נגזלת אינו גזלן לפסול לעדות. וכן משמע בת' רא"ש הובא בטור סי' שע"א. אולם בטור כ' גם במטלטלין שקנאה מגזלן משמע למעוטי שהוא גזל כפי' הב"ח וש"ך ס"ק כ"ד והא פשיטא כשמעידין עליו שגזל שאין נאמן להעיד שאינו גזלן. וצ"ל שאין העדים מעידים רק שאינו שלו וממילא גזל ומ"מ לא נפסל. או בשוגג דסבור הי' שהוא שלו וכה"ג או שהמערער טוען שגזל אבל עדי' אינו יודע. וכן כ' סמ"ע. ובאמת שע"ז אין ראי' מטור שיהי' חשוב נוגע בשביל טענת המערער דלא לקרייה גזלן כשאין העדים מעידים די"ל דטור לא ממעט רק כשעדים שגזל רק דקרקע אינה נגזלת ולא מיפסל עי"ז מ"מ נוגע משום דלא לקרי'

(כא) ולא יהי' לוה רשע כו'. בש"ס ב"ב הקשו הראשונים ז"ל הא עדות שקר חמור מזה וב"כ וב"כ רשע. ותי' נגד העולם. עוד תי' דכיון דיש לו הנאה בעדות דלא יהי' לוה רשע הוי כקרוב דפסול מגזה"כ וכן כ' ש"ך ס"ק א' בטעם ע"ש. ואינו מובן כמו בקיבל אחריות (דס"א) שב"כ וב"כ יהי' לוה רשע אינו נוגע א"כ כיון דעדות שקר חמור שוב אין כאן נגיעה כדי שלא יהי' רשע הא גם כשאומר ומעיד שקר רשע וממילא אין זה נוגע כלל. אולם נראה הטעם פשוט דבשלמא שם הוי עד דבלא העדות אין חילוק אצלו שב"כ וב"כ רשע כנ"ל משא"כ דבלא ענין העדות יש הנאה בעדותו שלא יהי' לוה רשע רק אם נאמר שיהי' חשוב עדות אז אין נ"מ וגם עכשיו רשע זה מסתעף רק אם הוא עד. ואדרבה אמרינן שאינו מתחיל להקרא עד כלל כיון שנוגע לזכותו קודם שדנין אם עדותו עדות או לא ושוב אינו עדות. ומהרי"ט הקשה דהא בשביל הנאה שאינו נגיעת ממון לא חשוב נוגע לרוב הפ' ונדחק הרבה. ולע"ד פשוט כמו שכתבתי ס"ק א' דרש"י פסחים ל"א כ' אהא דאתי מלוה וטריף דהטעם דגובה מהלקוחות אף דמכאן ולהבא גובה והא אין לוקח חייב לו. וכ' הטעם דא"י למכרו שאינו ברשותו ע"ש. וכונתו אף דפשוט דהוי מכירה מ"מ לענין להפקיע זכות ושיעבוד בע"ח א"י למכור כלל דאינו ברשותו שלא יגבה בע"ח מקרקע זו כשלא ישלם לו ממילא לא מהני המכירה ג"כ לענין זה ונשאר שלו לענין שיפרע בע"ח ממנה. וא"כ כאן כשיש לו בע"ח ויגבה ממנה הוא ממש שלו לענין לפרוע חובו מזו הקרקע והא אף קני ע"מ להקנות חשוב קנין מכ"ש זכות זה לפטור מחובו. רק דהוי ס"ד כיון דאין לו א"כ זכות זה אינו שוה כלום דב"כ