חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רמד

הוי נוגע ולא מהני ועיין מ"ש לעיל ס"ק י'. וא"כ כאן אף דנקיט אגר ביתא כו' מ"מ נהי דאי לא הוי אמרי אגרינן כו' הי' משלמין למערער כנ"ל מ"מ עתה שמודים דשכרו מהמחזיק והוא שלו אם לא יועיל עדותו מ"מ הוא שמודה שהקרקע של מחזיק וששכרו ממנו צריך לשלם לו דהודאה כעדים אף שיזכה מערער בדין וא"כ יצטרך לשלם ב' פעמים למחזיק מחמת הודאתו דשלו והמערער שלא כדין ולהמערער ג"כ מחמת עדי אבהתא וע"י שיועיל עדותו ישלם רק למחזיק והוי נוגע אף דנקיט אגר ביתא דאף שאם לא יאמר ישלם רק פ"א מ"מ עכשיו שמודה ומעיד אם לא יועיל העדות ישלם ב' פעמים והוי מה שנפסוק ע"פ עדותו זכותו כהא דבקרא הנ"ל. והא מבואר בש"ס דין הנ"ל. וי"ל דמה שמודה שיש לו חזקה עדיין אינו הודאה שהוא שלו לענין שיצטרך לשלם לו אף שיוכה מערער בדין ובפרט דכיון שאין לו עדים אף שהחזיק הי' לו ליזהר בשטרו וא"כ אף אם לא יועיל עדותו בתורת עדות מ"מ לא ישלם רק למערער דלא חשוב הודאה דהוא שלו כנ"ל. וא"כ נ"מ אם הי' עדות השוכר בבירור ששל המחזיק שיודע שקנאו לא הי' מהני אף דנקיט אגר ביתא להר"ן ורא"ש הנ"ל. וא"כ לא הי' לו לסתום בש"ע שמעיד למשכיר והא להנ"ל דוקא כהא דש"ס בשני חזקה משא"כ בעדות שקנאו כנ"ל. ונראה דרא"ש ור"ן הנ"ל סברי כטעם ע"ש בנוגע דלסמ"ע משום משקר לא שייך דהא אם לא יאמר לא"מ תפסי' לא יצטרך לשלם ורק לטעם דקרוב כנ"ל שייך לדבריך קרוב אתה דאי אמת דתפסי' א"מ חייב לשלם וע"י עדותו יפטר. וכן בהנ"ל אי אמת שקנאו חייב השכירות לזה ואעפ"כ יוציא הב' ממנו שלא כדין וע"י עדותו יפטר. וא"כ אפשר דדוקא בבקרא שהוא ספק שיתומים א"י ג"כ. אבל כאן נימא הודאה של מערער להיפוך לדבריך שלא קנאו כשרים הם דאי לא קנאו אין נוגעין דמה להם לשקר ולהפסיד. מ"מ יש לדחות דאין זה עדות היכא שלדברי העד אינו עד כדאמר ביבמות פ' החולץ לדבריך כותי אתה כו' ותוס' פ"ב דכתובות (דכ"ה) לדבריך קרוב אתה ע"ש. אך אפשר דא"צ לשלם למחזיק כשזוכה מערער בדין אף דיודע האמת שקנאו דמ"מ כיון דע"י שאין למחזיק בירור שקנאו צריך השוכר לשלם למערער הוי כאחריות דידי' ולא דמי למכיר שהיא בת חמורו דיודע שזה מוציא בעדי שקר וכגזלן משא"כ כשמוציא בעדי אבהתא וע"י שלא נזהר בשטר קנין צריך השוכר לשלם למערער הוי כטעות בשכירות דכיון שמוחזק א"צ לשלם ב' פעמים אף שמודה שקנאו ומערער משקר. ואינו מוכרח

(יז) השכירות בידו כו'. זה לשון הגמ' ונראה דדוקא נקיט כו' אבל לא נקיט בידי' רק מודה שחייב שייך השני נח לי כמו ס' הקודם. וא"כ אינו מדויק מ"ש ש"ע ואם כבר נתן כו' הוי לי' למנקט רבותא אף שלא נתן רק מודה שחייב ג"כ הוי נוגע כנ"ל. ומ"מ נראה דאף להפוסקים דלא מהני סילוק בעדות דגם בנוגע בעי תו"ס בכשרות עיין בש"ך ס"ק נ"ב ואם כן לכאורה בהנ"ל קודם דנקיט בידי' הי' נוגע משום השני נח כו' אם כן אף דנקיט אחר כך הוי ת' בפסול. ז"א דחיוב השכירות הוא אחר שדר א"כ הוי תו"ס בכשרות רק באמצע וזה כשר. אך להפ' באריס דכשא"י לסלקו הוי נוגע אף שיוכל למצוא במקום אחר א"כ גם בשוכר הוי נוגע ששכירות קרקע קונה בחזקה וא"י להוציאו מהבית משא"כ כשזוכה מערער שלא השכירו יכול להוציאו מהבית והוי נגיעה. וא"כ עתה אף שכבר דר ונשלם זמן השכירות ואינו נוגע מ"מ הוי ת' בפסול ולהפ' הנ"ל לא מהני. ואפשר כיון דעדות על החזקה וזה אחר הג' שנים וכבר דר ואינו נוגע והוי ת' בכשרות משעה שנחשב זה לעד שהוא של המחזיק. ואף דא"כ שוב הפסול אז משום השני נח כנ"ל. זה יש לדחות דהנגיעה משום השני נח הוי רק חשש שמא נח לו כו' וכיון דרואין דנקיט אגר כו' איגלאי שלא הי' נוגע כלל. ומ"מ דוחק. ועוד דגם הנ"ל ליתא דעיקר העדות אנן אגרינן מיניה וזה הי' נגיעה ששכרו ממנו. ועוד דעיקר העדות שרואה הוא מה שדר בו ולא אח"כ רק שיש לעדות הראי' המשך זמן דהא מצטרפין ג' כתות וודאי דאם הי' קרוב כשדר אף שנתרחק תוך הג' שנים פסול וממילא כן בהנ"ל וקשה לפ' הנ"ל מגמ' הנ"ל. וצ"ל דהפוסקים דלא מהני סילוק סוברים כפי' א' באריס דמאי דלא מצי מסלק לי' אינו נגיעה כו'. וא"כ לצרף ב' הדעות בכה"ג הוי תרתי דסתרי דמוכח מש"ס עכ"פ א' מב' או דאינו נגיעה או דלא בעי בנגיעה תו"ס בכשרות כנ"ל

מ"ש הטור ובסמ"ע ס"ק כ"ו דאף שיוכל לחזור ולהוציא השכירות ממחזיק כו' ואף דשכירות ליומא ממכר הוא וקי"ל כר' זביד בנמצאת שאינו שלו דשלא באחריות אינו חוזר עליו צ"ל דוקא מפורש שלא באחריות ע"ש. או דיש חילוק בענין זה בין שכירות למכר וגם צ"ל דלא חשוב זה מכיר שהוא בת חמורו אף דמודה שהוחזק ג' שנים כנ"ל דמ"מ יכול להיות שאינו שלו כנ"ל. ומ"ש בליכא עדים נאמן במיגו כו' ואף דעתה שמודה מ"מ יתחייב אם יזכה מערער צ"ל דנאמן לגבי עצמו במיגו וכיון שנאמן שדר ג' שנים ושהוא של מחזיק אף שלא יועיל בתורת עדות מ"מ יהי' נאמן לפטור במיגו כנ"ל ושוב מהני בתורת עדות והיינו דנקיט לשון מיגו כנ"ל ומ"ש בכבר נתן דאינו מעיד באין לו לכאורה מעיד דב"כ וב"כ יגבה מערער מהמחזיק שכירות שנתן מחמת שיעבודא דר"נ. אך תלי' במ"ש לעיל אי כה"ג חשוב נוגע שמ"מ מעיד לפטור עצמו

סעיף י"ג לוה שבא לערער כו' ואם ישאר בידו קרקע אחר כנגד החוב יכולים להעיד לו

(יח) יכולים להעיד לו. דלא חיישינן לנוגע מספק שמא יש בע"ח מוקדם. צ"ע כשבא אח"כ בע"ח מוקדם וגובה קרקע זו אי איגלאי מלתא שהי' נוגע או דאמרינן כבר העידו וכהא דריש פ' ז"ב דלחי' הר"ן שם גם כאן י"ל דהעיד בשביל שידע מהבע"ח כנ"ל. ומ"מ אינו מובן כמו דחיישינן לספק במוכר שמא יש לו בע"ח וממילא יודע כן במלוה וערב נהי דכשאין יודעין אין חשודין לשקר בשביל הספק מ"מ אנן מספקינן שמא יודעין מבע"ח מוקדם. וצ"ל דהוי קצת ב' ספיקות. שמא אין בע"ח כלל ואף אם יש שמא אין ידוע להם. משא"כ במוכר דאם יש ממילא ידוע. ודוחק

ולע"ד הטעם דבמוכר מוקמינן לי' אחזקה דקודם שמכר הי' ודאי פסול לעדות זו הקרקע וספק אם במכירתו נסתלק ואיתכשר דכשיש בע"ח לא נסתלק מנגיעתו ושפיר לא מכשרינן לי' מספק מחזקה כנ"ל משא"כ מלוה וערב באית לי' ארעא דאם אין בע"ח מוקדם מעולם לא היו פסולין לעדות זה לא פסלינן מספק כל שאין נגיעה לפנינו כנ"ל. ותוס' לא הקשו רק למה שהיו סוברין דנוגע משום הספק אף שאינו יודע דלא שייך לאוקמי אחזקה לחלק כנ"ל דהא מ"מ הוא נוגע בודאי שחושש שמא יש בע"ח מוקדם. וע"ז תירצו דדוקא במוכר שיודע משא"כ כאן שאינו יודע מבע"ח אינו נוגע בשביל החשש שמא יש בע"ח. אבל ממילא לענין ספק זה שנחוש שמא יודע מבע"ח והוי נוגע שוב לענין זה שייך חילוק הנ"ל כמ"ש דמוקמינן אחזקה כנ"ל. ובמלוה וערב חזקה להיפוך שהיו כשרים קודם שהלוהו על שדה זו כנ"ל. ואם קנאה אח"כ ע"כ לא סמך אשדה זו כשהלוה כנ"ל. ותמוה לי שהרמב"ם ז"ל לא הזכיר רק ערב ולוקח והשמיט מלוה שמעיד ללוה המבואר בברייתא והא קצת רבותא במלוה ע"ש

(יט) ואם ישאר בידו קרקע כו'. משמע דוקא ב"ח אבל אצל לוקח לא מהני דמלוה נוגע שיצטרך לישבע דאין נפרעין ממשועבדים כו' משא"כ אצל לוה. ועוד דשייך זה נח לי כנ"ל. ובתומים כ' דביש לערב קרקע ג"כ מעיד מלוה והוכיח מאם יש קרקע ללוקח ע"ש. וא"י מנין לו בב' הדינים די"ל הב' נח לי כנ"ל. ורשב"ם שכ' ביש ללוקח לטעמי' ע"ש משא"כ לדידן שייך כנ"ל. ולשון גמ' מלוה כו' והוא דאית לי' משמע ב"ח. ועוד דהא אמר סתם מלוה כו' משמע אף ע"פ דודאי דוקא שיש ב"ח. ממילא י"ל גם בשטר כן דאינו מחלק כנ"ל. ובס' נה"מ הסכים לתומים וכ' שאינו אלא חששות ע"ש וא"י מה הא מלוה נוגע גמור משום זה נח כההוא דס' דלעיל בלוה א' מעדי מתנה וגם משום השבועה כנ"ל ואף שגם הלוה יכול לומר אשתבע לי מ"מ הא מודה או אם הוא תוך זמנו ליש פ' וכה"ג: הנה מדסתמו משמע דגם מלוה ע"פ אינו מעיד בלית לי' ארעא אחריתי ואף שיש לו מטלטלין. ולכאורה בע"פ אין חילוק בין קרקע למטלטלין אם ירצה להבריח גם קרקע יוכל