חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רמב

אח"כ מ"מ בשעת עדות לח הוי נוגע וככל דבר שנולד אח"כ כמ"ש רמ"א וכמ"ש רשב"ם באריס דמעיד כיון שיכול לסלקו ע"ש ובנ"י ואף שקרוב הדבר שלא יסלקנו מ"מ כיון דיכול לסלקו ולחזור בו לא חשוב נוגע וכן ת"ה במורשה סי' שנ"ד. אך הב"י חולק עליו סי' קכ"ג ובב"י סי' זה וא"כ אף לש"ך דהנאה שאינה ממון ג"כ נגיעה מ"מ כאן גם הנאה זו אין עכשיו ברור רק אי ט"ה ממון זכה כנ"ל. וא"ל דא"י לסלק מספק שמא ט"ה ממון וזכה לפירות ושוב הוי נוגע ודאי ז"א דמוקמינן אחזקת מרא קמא שלא זכה דרמ"א פ' גם לירש דאין ט"ה ממון. ועוד דממ"נ א"י להחזיק לחלק שלא יועיל לחזור דאי ט"ה ממון א"נ על ההקדש ואי א"מ לא זכה כנ"ל. אך אפשר דהוי כתנאי ואף אי ט"ה א"מ מ"מ זוכה לעניים לאותן שירצה זה ומקנה מעכשיו או מטעם אמירה לגבוה רק על אלו שירצה זה הגזבר איגלאי מלתא שאלו זכה בשעה שהקדיש. וא"כ י"ל דא"י לסלקו מגזברות דאף שאינו זוכה מ"מ תנאי דמעכשיו ע"מ שירצה זה ג"כ א"י לחזור בו שכבר זכו על אופן זה. והי' שייך דין הש"ך דיש לו הנאה דודאי אין חולקין במציאות דגם מ"ד ט"ה א"מ מודה דיש לו שיוי רק דסבר דאינו זכות בהחפץ וא"י למכרו רק כדבר מבחוץ שזכתה לו תורה וכיון שא"י למוכרו אינו ממון בהחפץ אבל הנאה מיקרי אך בגזבר לא מיירי באופן דמעכשיו כנ"ל דא"כ כשנותן לקרובים איגלאי מלתא שהי' של קרובו בשעת עדות ופסול ככל קרוב בלא ט"ה. ואינו מובן מ"ש ש"ך דאף שט"ה א"מ מ"מ כיון דהנאה הוא והרמב"ם כתב אפילו בדרך רחוק כו' א"כ יש לחוש שמעיד הקרוב כדי שיהי' לגזבר ט"ה לחלק כו'. ולא מצינו זה דהא נוגע הסכים הש"ך מטעם משקר וקרוב מבואר בש"ס דאין חשש משקר רק מגזה"כ לא יומתו כו' (ב"ב פ' י"נ) דביודע כו' בשטר כו' ונעשה קרוב א"צ הוחזק דא"ח שמא חתם עכשיו והקדים. וא"כ איך מצטרף ב' הפסולין בשלמא אי ט"ה ממון שייך לפסול הקרוב של גזבר דאיכא גזה"כ לא יומתו שמעיד על ממון קרובו אבל אי ט"ה א"מ רק חשש שבשביל הנאה לחלק הוי נוגע הא לא שייך רק בעצמו אבל הקרוב לא שייך שמעיד כדי שיהי' הנאה לקרובו דל"ח לשקר כמו דשמא הקדים כנ"ל. וגזה"כ לא שייך ד ין דנין שום דין לקרוב ע"פ קרובו. שוב ראיתי שגם בתומים הסכים כן דקרוב כשר. וכן מ"ש ש"ך וק"ו כשמחלק אח"כ לקרובים פשיטא בנוגע כו' ולא שייך ט"ה אלא הנאה של ממון ממש לקרובו ע"ש. וקשה ג"כ כנ"ל הא אינו חשוד כלל בשביל ממון קרובו ממש וגזה"כ אין כאן כיון שאינו בשעת עדות ממון קרובו כלל והא הריטב"א מכשיר אף אם נותן לקרוב לבנות הסמוכים על העד ממש דהוי כנותן לעד העני ומ"מ כשר כיון דבשעת עדות לא הי' מבורר שיתן לו. וצ"ל דגם הש"ך לא קאי רק על מה שהתחיל שידוע שיחלק לקרוביו ואינו מדויק דלמה שמסיים משמע אף שלא הי' ידוע בשעת עדות ע"ש. אך לע"ד די"ל להיפוך דוקא אי ט"ה ממון זכה הגזבר לחלק למי שירצה ואינו ברור שיתן לקרוביו ואז בל"ז נוגע משום ט"ה אבל אי ט"ה א"מ ולא זכה כלל בעצמו רק שהגזבר יד עניים וזכה בשביל כל עניי העיר בשוה וכיון שקרוביו עניי' הוי כשאר שותפים ויש בהם קרובים וככותב נכסיו לב' ב"א א' קרוב וא' רחוק דלהרבה פ' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה והעדות של הקדש זה הוא שזכו הקרובים והרחוקים ותלי' במחלוקת הנ"ל ונראה דש"ך לטעמי' שפ' סי' קכ"ג דלא כת"ה במורשה אבל רמ"א בד"מ פ' שם כת"ה ע"ש ובת' רשב"א סי' תקס"ג כ' ג"כ רק אי ט"ה ממון הוי השליח נוגע על שהקנה בקנין ההקדש ליתנו למי שירצה ע"ש והוא גם כן כרמ"א

סעיף י' כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות אע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד

(יג) דהשתא כו'. סמ"ע הקשה מה נ"מ מ"מ נוגע משום לוה רשע כו' ותי' סמ"ע דחה הש"ך ותי' ש"ך בנזקין ג"כ אינו מובן דלא גרע חוב מלוה הכ' בתורה מחוב שקיבל עליו. וצ"ל סברת הש"ך דהא אין לו לשלם ואנוס הוא ולמה נקרא לוה רשע וע"כ דלא הי' לו לאבד ולהפסיד ממון הלואה שלא יהי' לו לשלם ובנזקין לא שייך זה ומה יעשה שאין לו. ואף דהא בקיבל אחריות על מתנה חשוב ג"כ לוה רשע י"ל דלא הי' לו לקבל עליו חיוב כשיודע שאין לו וע"כ שהי' לו אז וא"כ הוי לוה רשע שלא הי' לו להפסיד אח"כ. משא"כ נזקין דמעולם לא קיבל עליו רק חיוב ממילא וכיון שלא הי' לו אנוס הוא ולא נקרא לוה רשע כנ"ל

אך פשוט י"ל נ"מ שפי' בהדיא שאינו מחייב גופו לשלם רק כשיהי' לו נכסים ובפרט להפ' דיכול לשעבד שיעבוד נכסי בלי שיעבוד הגוף דאינו כלל לוה רשע כשאין לו רק שמא יתעשר שייך עוד נ"מ למ"ד ס' י"א במעיד לוה על מכירת החוב דהוי נוגע משום השני נוח לי כו' דכשאין לו אינו נוגע דלענין לוה רשע אין חילוק בין זה לזה כמ"ש בגמרא סוף סוף כו' אבל שמא יתעשר שייך דאז בחיוב לשלם השני נח לי כו' ונ"מ בדין זה עצמו שבגמרא שמכר באחריות נגד בע"ח ולא נגד נגזל מעיד משום דב"כ וב"כ יהי' לוה רשע כו' משא"כ אי הוי חשש שיתעשר הי' נוגע משום השני נח כנ"ל. אולם ש"ך סי' קכ"ג כ' דדוקא לטול שייך שני נח לי כו' ובש"ע מוכח דלא כש"ך. אולם ראי' שלו מגמ' הנ"ל אינה מוכרחת דשאני באין לו רק לענין לוה רשע כנ"ל משא"כ ביש לו י"ל דשייך שזה ידחקנו יותר. ומ"ש ש"ך דבנזקין לא שייך לוה רשע גם לדידי' לא ברירא לי' דשם ס' קכ"ג ס"ק כ"ד כ' אפשר דנגד הקבלן לא מיקרי לוה רשע דדוקא בלוקח באחריות שקיבל מעות ע"ש. וסמ"ע כ' להדיא דגם זה חשוב ליה כו' וממילא גם נזקין כנ"ל. גם מ"ש ש"ך ז"ל שם דוקא לוקח שקיבל מעות. תמוה לי דמבואר להדיא שם אף במתנה שקיבל אחריות הוי לוה רשע ע"ש בשותף מעיד שכותב לו דו"ד וקיבל אחריות ופי' רשב"ם ונ"י ורמב"ן במתנה ע"ש בקצה"ח האריך בזה דא"כ הלוה וקרוביו יוכלו להעיד כשאין לו לענין לגבות מלוקח שהשטר פרוע ולכך כ' שנוגע כהא דמוכר כו' שמעמידה בפני בע"ח פסול מדרבנן רק כשנוטל שכר להעיד ע"ש. ואינו כלום דאם לא הי' חשוב נוגע מאי טעם יש לפסלו משום נוטל שכר דשם קנסו דעבר על מה אני בחנם משא"כ כשנוגע לו זכות ע"י העדות אם לא הי' פסול מה קנס שייך בזה וכי אסורי הנאה הוא כיון שממילא מגיע לו הנאה ע"י עדותו אטו מחויב להפסיד. אך מ"מ החילוק כן דכשדנין על חיוב הלוה גופי' אם פטור או חייב ודאי חשוב בע"ד אף שאין לו עתה ולא שייך כלל טעם הנ"ל דשמא יתעשר אינו נגיעה דהא החיוב על גופו ממש לשלם רק כשאין לו אנוס הוא אבל החיוב יש והוא בכלל לא יומתו כו' שא"א לחייב או לפטור ע"פ קרובים. וממילא גם נגד הערב ולוקח לא מהני כלל כיון שחיובם מסתעף רק מחיוב הלוה דכשאין שיעבוד הגוף אין שיעבוד נכסים. וכהא דסי' מ"ט מש"ס דבכורות ביב"ש שלקח או ערב מיב"ש כיון דרק ערבון בי' וממנו א"י לגבות פקע גם מלוקח וערב. וממילא כיון שקרובים ללוה והעדות על הלוה ולא מהני לחייבו ממילא אין כאן ערבות ושיעבוד נכסי אף שרחוקים לערב ולוקח וכן לפטור הלוה ועי"ז יפטר ערב ולוקח ג"כ כנ"ל כיון דקרובים ואין לוה פטור יש כאן השיעבוד ומ"מ קרובים לערב ולוקח ג"כ פסולין דהעדות גם להם לחייבם בנכסים ומ"מ לפטור או לחייב הערב ולוקח מצד פטור או חיוב של הלוה לא מהני כשקרובים ללוה דחיוב שלו בודאי אף שהגבי' ספק אם יתעשר מ"מ החיוב שדנין עליו הוא ודאי ודוקא בהא דמעמידה בפני בע"ח שמצד חיוב המוכר שהוא הלוה אין חילוק דבין שנשאר ביד לוקח או ביד נגזל עדיין חייב למלוה שלו כל שלא גבה ואין הדין עתה כלל נגד הלוה ואף שודאי יגבה אח"כ לכאורה אינו בכלל לא יומתו כו' כדאמר בש"ס (סנהדרין כ"ח) על הזמה דמעלמא אתי ואף שמשלם בעדות אחיו לא אכפת לן כיון שגוף העדות על הרחוק רק גורם ממילא לחיוב קרוב כנ"ל. אך לא דמי דשם הוא ענין אחר דאין ההזמה שייך לקיום העדות מה שאין כן בזה כשהוא ודאי אף שנולד אחר כך חשוב זכות או חוב קרובו ממילא מיד בשעת עדות דכיון שיש לו כבר בע"ח ממילא מה שפוסקין שהקרקע של לוקח וממילא משועבדת למלוה שלו ובעשאו אפותיקי וכה"ג הוי שפיר נגיעה דעי"ז מסתלק שיעבוד בע"ח משאר נכסיו והושבחו נכסיו דמטעם זה כי' פורע חוב של חברו חייב כמ"ש תוס' כתובות פ' אלמנה רק מטעמים