חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א כג

ועוד דהא בשיטה שם הקשה בעצמו מהא דנרשאה גנב ספרא (ב"ק קט"ו) שהי' דן אביי דיני גזילות. וא"כ הא אביי סובר ב"ק נ"ז דליסטים מזוין גזלן הוא ואינו חייב כפל ולא משכחת בגזלן כפל ע"ש. וא"כ ליכא לפרש המשנה גזילות היינו קנס וע"כ דגה הקרן אין דנין ועדיין קשה איך דן אביי דיני גזילות וע"כ צריכין לחלק חילוק אחר וצ"ל דס"ל דאין להביא ראי' מגניבה דשכיח באמת או דשם הי' ע"י תפיסה כמ"ש תוס'. אך מ"מ כיון דמ"ד ליסטים מזוין גזלן הוא סובר ע"כ דבמתניתין הפי' הוא גזילות שגם הקרן אין דנין דלא שכיח ולא מצינו חולק עליו ואיך נחלוק מסברא דלמ"ד גנב הוא הפי' במתניתין על קנס וגזילות שכיחי. ואפשר דסברי דמ"ד גזלן הוא סובר ג"כ דגזילות שכיחי רק דסברי כשמואל דב' שדנו דיניהם דין והפי' במתניתין מה הן כו' על ג' אבל הלואות לא בעי ג' אבל מומחין גם גזילות לא בעי. אך גם זה דוחק דמשמע דאביי לא סבר כשמואל ע"ש. והפי' הפשוט כמ"ש לעיל ס"ק ח'. וכמ"ש רמב"ן ור"ן בחי' סנהדרין דהמשנה בא"י לא הי' דנין הדיוטות רק הודאות והלואות משום נ"ד אף שיש מומחין משא"כ גזילות לא שייך נ"ד רק שלא יעשו עול והא יש מומחין אבל בבבל דנין גזילות דשכיח דאל"כ לא ידונו ושייך שיונעל בפני עושי עול כמ"ש תוס' לענין דו"ח כנ"ל. ולכך הביא מקודם דין המשנה שהוא בא"י ואח"כ כ' מי שגנב כו' דייני ח"ל והיינו כנ"ל

אך דברי הרמב"ם עדיין קשה שכ' סתם מקודם שאין דנין ואח"כ כ' ג"כ סתם שמגבין כו' ולא חילק כלום בין א"י וח"ל ובתומים האריך מאוד בתירוץ הנ"ל שהוא דברי הרמב"ן ז"ל ויישב גם דברי הרמב"ם שמקודם כתב דיינים שאינם סמוכין בא"י וקאי בא"י ואח"כ כ' דייני ח"ל ושפיר דנין ע"ש. אך לא משמע הכי ברמב"ם ז"ל שסיים שם ה' ח' ולפיכך דנין בהודאות והלואות בח"ל דשליחות של ב"ד שבא"י כו' ואין להם רשות לדון דיני קנסות כו' וקאי אכל מה שהתחיל בהלכה ז' דיני קנסות כגון גזילות כו' וא"כ הרי להדיא שגם בח"ל אין דנין גזילות כו' ודוחק לומר דלא קאי אגזילות כיון שכללם יחד עם כל הקנסות בהלכה זו. ולכך זה פשוט דלא קאי דיינים שאינם סמוכין בא"י דדייני בא"י רק דקאי על הסמיכה שאינם סמוכין בא"י כו'. וכן כתב גם אח"כ בדברים שאין בהם חילוק בין א"י לח"ל ע"ש וקשה עדיין כנ"ל. גם לשון הרמב"ם דיני קנסות כגון גזילות אינו מיושב וצ"ל דבא"י שיש לו דין קנס דבעי מומחין קורא אותו קנסות. ודוחק דאין דרכו לשנות לשון המשנה ללא צורך

והי' אפשר לומר להיפוך מדברי הש"ך דברישא מיירי גזילות בטוען טענת גנב. דהא כופר בפיקדון נעשה גזלן כמבואר ב"ק ק"ה וטוען טענת נגנבה נעשה גזלן והתורה חייבו כפל על גזילה זו כשנשבע אף דשאר גזלן פטור ע"ש ובתוס' ק"ז ע"ב. וכן מפרש הרמב"ם המשנה גזילות קנס דגזילות בטוען טענת גנב ואח"כ כ' תשלומי כפל ודו"ה היינו גנב פשוט כנ"ל. ומיושב כפשטי' דהרמב"ם דייק לה מהגמ' דאמר אלקים דכ' בגזילות הוא דכ' ונקרב בעה"ב אל האלקים כו' ע"ש וזה בטוען טענת גנב כנ"ל

ולפי' שאר פ' יש לתמוה הרבה דבשלמא למסקנא מדרבנן שייך לחלק בין גזילות דלא שכיח ובין הודאות והלואות דשכיח תיקנו כו' אבל לס"ד מה"ת אף אי אין עירוב פרשיות מ"מ מאי טעם לחלק בין גזילות להלואות וכמו שאין מחלקין בין הלואה ופקדון וכמו שכ' תוס' ב"ק ק"ז דבמה שאין טעם לא נחלק אף דאין ע"פ ע"ש וממון מקנס שפיר יש טעם דקנס ב"ד עושין החיוב דבלא ב"ד לאו בר חיובא הוא בזה צריך ג' ומומחין משא"כ ממון שאין הב"ד רק גילוי מילתא שהוא חייב מכבר בלא הב"ד ואין זה רק כהוראת אוה"ת ולא הוי יודעין מסברא שיצטרך מומחין וג' ואמר שפיר דאי אין ע"פ לא ניליף משא"כ אם הפי' גזילות ממון מה חילוק מה"ת בין שאר ממון כנ"ל. ועוד קשה דהא חזינן לכ"ע בקנס דצריך מומחין דעדיף מממון ובודאי שגם גזילות א"א ללמוד מקום שהב"ד הוא שמחייבין אותו כנ"ל. וא"כ אי אין ע"פ מנ"ל לש"ס ללמוד דגזילות בעי מומחין וג' מקרא דונקרב כו' אל האלקים כו'. הא הרמב"ן ז"ל כ' דלדידן לא מהני תפיסה בטוען טענת גנב כו' כיון דבעי שבועה בב"ד ולענין קנס אין לנו דין ב"ד לא חשוב שבועה בב"ד לענין החיוב כפל ואף דלענין השבועה הי' לנו דין ב"ד מ"מ צריך שיהי' דין ב"ד לענין החיוב כפל ואל"ה אין חיוב כלל ע"ש במלחמות ב"ק ק"ו וא"כ כיון דמבואר בש"ס ב"ק ק"ז ע"ב דאמר ר' ששת בטוען טענת גנב כו' ושלח בו יד פטור מכפל דהפי' בקרא ונקרב כו' אם לא שלח ידו הא שלח יד פטור מכפל כו' ע"ש וא"כ אף אי בגזילות לא בעי מומחין רק בקנס ג"כ אמר קרא שפיר ונקרב כו' אל האלקים כו' אשר ירשיעון כו' אז ישלם כפל משא"כ אם הי' השבועה שלא לפני מומחין אף שהי' להם דין ב"ד לענין החיוב ממון מ"מ כיון דלכפל צריך מומחין הי' חשוב חוץ לב"ד השבועה לענין חיוב הכפל וכנ"ל ושפיר אמר דוקא ונקרב כו' האלקים כו' שצריך מומחין בקנס ואין שום הוכחה על ממון אף בגזילות דלבעי מומחין כנ"ל. וי"ל דהפ' לטעמייהו דהראב"ד פ' שם דלא כר"ש פ"ד מה' גניבה משא"כ הרמב"ם דפ' שם כר"ש ואם נאמר מאחר דכל הג' שבועות נכללין בקרא דונקרב כו' ילפינן דקאי אלקים אכולהו אף שאינו מוכח כנ"ל ז"א דא"כ גם הלואות איכא למילף מיני' דשבועה דשלא פשעתי אינו גזילות דאם פשע אינו אלא חיוב כמלוה וקאי ג"כ אלקים עלה ומוכח שצריך מומחין. ולהפ' דגם שלא פשעתי עיקר שבועה ונכלל בונקרב שנגנבה כו' דלהפ' שהוא גלגול על שאינו ברשותו א"ש דמאחר דגזילה בעי אלקים א"כ אין לחייבו שבועה שא"ב וממילא אין חיוב שבועה של"פ. ואף דלכאורה גם שבועה שא"ב אינו גזילות כל דליכא סהדי דהי' אז בידו דאמרינן אשתמוטי כמ"ש ב"ק ק"ה. ז"א כיון שבאו עדים אח"כ המחייבים כפל דהוי אז בידו א"כ איגלאי מלתא שהי' גזילות ולא הי' השבועה שאינו ברשותו בב"ד. אבל להפוסקים דשלא פשעתי עיקר שבועה א"כ גם הלואה מוכח. וע"כ דלא מצינן למילף רק מה שמוכח מהפסוק דונקרב כו'. ואי גזילות בעי מומחין אף דהלואות לא בעי צ"ל דאמר קרא ונקרב כו' אלקים משום שבועה שאינו ברשותו שהיא גזילה. וא"כ קשה כנ"ל דגם גזלה לא מוכח די"ל דאמר קרא אלקים בשביל חיוב הכפל כנ"ל, ואפשר לומר דע"כ לא כ' רמב"ן דהוי כנשבע חוץ לב"ד רק עכשיו של דגם הלואות בעי מומחין מדאורייתא רק מדרבנן משום נ"ד ובקוס לא תיקון וא"כ לענין הקנס נשאר הדאורייתא שהי' השבועה חוץ לב"ד דהא גם אז בשעת שבועה שהי' ממון מ"מ לא הי' ב"ד מן התורה ושפיר כיון דמה"ת הי' השבועה חוץ לב"ד אין חיוב כפל דאי"ל כיון שהי' מדרבנן דין ב"ד חייב כפל מדרבנן דהא לא, תיקון חכמים לענין קנס כנ"ל

אבל אם החילוק מה"ת דבגזילות לא בעי מומחין אף דבקנס בעי מומחין ונשבע בב"ד שאינו מומחין שפיר חייב קנס אח"כ בב"ד מומחין דהי' השבועה בב"ד המועיל מה"ת לענין השבועה אז שלא הי' קנס וממילא חייב קנס אח"כ כנ"ל ושפיר מוכח מקרא דגם בגזילות צריך מומחין כנ"ל ודוחק דלשון רמב"ן לא משמע כך ע"ש רק דצריך שיהי' השבועה בב"ד המועיל לכפל. ומנ"ל למידק דלמא הקפיד' תור' ונקרב כו' אל האלקי' כו' המועיל לקנס אז איכא כפל

ולפי' הרמב"ם כנ"ל דקאי באמת אקנס דטוען טענת גנב א"ש דבאמת כך הלימוד מונקרב כו' דגזילה זו דכופר בפקדון בטענת גנב ונתברר בעדים אח"כ שהי' בידו דאיגלאי מלתא שבכפירה נעשה גזלן גמור צריך ב"ד מומחין לחיוב הקנס. והפי' במשנה גזילות היינו הקנס דכופר בפיקדון כנ"ל וחבלות ג"כ י"ל דקאי אנזק אדם וצער שהוא קנס להרמב"ם ז"ל ואח"כ תני כפל וד' וה' דגנב ומה דאמר ריש סנהדרין ג' נזק היינו חבלות כו' תני ממונא כו'. י"ל דהא בל"ז תימה על הרמב"ם שסובר דנזק קנס מגמרא זו ע"ש פ"ה מה' חובל ופ"א מה' טוען. ולמ"ש י"ל שתלי בב' האוקימתות דלרשא דממשפט א' בעי מומחין מה"ת גם בהודאות והלואות. ותרתי. קתני מדרבנן ד"מ בהדיוטות וגזילות וחבלות בעי מומתין דבזה חילוק מדרבנן בין שכיח ולא שכיח שפיר הפי' במשנה ע"כ גזילות וחבלות בממון דלא שכיח כיון דמתנ' בדרבנן מיירי ואם יהי' הפי' קנס א"כ למה לא הזכיר בהדיא מאי דלא שכיח. ומפרשין גזילות בא"י דלא שכיח כ"כ וחבלות נזק אדם בשור דאין דנין משום לא שכיח ופריך שפיר נזק היינו חבלות ומשני איידי דבעי למיתני כו' תנא ממונא וקנסא ע"ש: