חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רלח

להוציאה וכיון שהיא ברשות הלה ממילא אינה ברשות זה. וא"כ נראה דכיון דסילוק מהני בדבר שא"ב וכשמסתלק בדו"ד וקנין כנ"ל מהני ושוב אף שהוא אין בידו להוציאה בדיינין להיות שלו עכ"פ אין המערער יכול להוציאה בדיינים שאינו בידו דאם יסתלק זה לא יוכל להוציאה כנ"ל ולא חשוב ברשותו וממילא חשיבא ברשות זה שמוחזק בה ושוב יכול להקנותה ג"כ דשפיר הוי ברשותו כיון דלא חשוב ברשות המערער כיון דמהני סילוק כנ"ל. ומדוקדק לשון גמ' דדחיק בלשון דו"ד וקנין ולמה לא כפשוטו בקנין. ולמ"ש א"ש דאי לאו דמהני דו"ד לא היה מועיל כלל להקנותו ורק משום דמשכחת סילוק דו"ד כו' שוב גם להקנותו מהני כנ"ל. ומ"מ לטעם הר"י דמיחזי כשיקרא עכ"פ לכתחילה לא דבקרקע כזו דא"י להוציאה דמי למטלטלי דכפרי'. ואף להפ' סי' קכ"ג דכ' גם אמטלטלין דכפרי' דוקא בהרשאה ע"ש ואפשר דגם דיעבד יש חשש למ"ש סמ"ע ס"ק ח' הטעם דל"ח לקנוניא משום דליכא ריעותא ע"ש. א"כ י"ל כיון דאיסור דמיחזי כשיקרא י"ל דחשוב ריעותא דח' לקנוניא ומ"מ נראה דמהני דיעבד כדמשמע מהפ' דבל"ז טעם הסמ"ע אינו מובן דהא אמנה ופרוע בחב לאחרים דלא מהני שחוששין לקנוניא אף דליכא ריעותא. אך נראה לע"ד הטעם פשוט דבתורת הודאה ואומדנא שנאמר מסתמא אמת דלמה יודה לחובתו שייך חשש קנוניא אבל מה דמהני בתורת עדות כיון שאין נגיעה לפנינו והוי עד כשר שוב אין חשש משום קנוניא יעיד שקר כמו שא"ח על כל עדים שמא נוגעין ונוטלים שכר בפרט למ"ש ס"ק א' דאין חשוד כלל להעיד שקר משום ממון רק דאינו מתחיל להיות עד כלל משא"כ כשנסתלק והוי עד כשר לפנינו רק שנחוש לקנוניא אין חשש כלל דכיון שהוא עדות ל"ח כלל להעיד שקר בשביל מטון כנ"ל וא"כ גם ביש ריעותא אין חוששין כלל לקנוניא. כן נראה לע"ד

(ד) אלא א"כ סילק כו' וקנו כו'. לכאורה דוקא בעדים או בפנינו אבל כשאומר שסילק והקנה לו לא מהני דשמא משקר כדי שיועיל עדותו וכחתם בשטר עד שלא נעשה נוגע בלא הוחזק כנ"ל. אך ז"א דההודאה עצמה חשיבא סילוק דמ"מ מהני הודאתו ואין לו שום חלק כנ"ל. אך למ"ש לקמן ס"ק א' י"ל דלא מהני דיוכל אח"כ לחזור מהודאתו לגבי הלוקח שיאמר שהודה רק לדחות המערער וכהך דס' מ"ז ולט"ז לא אמרינן כן ע"ש. עוד י"ל דשייך מעמידה בפני בע"ח שנגד הבע"ח לא תועיל הודאתו וב"כ בשיטה שם בשם ר"י להדיא אהא דכ' דו"ד כו' והא דצא אוקמי' באודי לחברי' דאכתי י"ל שמעמידה בפני בע"ח דא"נ בהודאתו דחב לאחריני ע"ש. ומה שקשה מהא דכיון דאודי דלוי הוא יבואר לקמן בעזה"י

(ה) וצריך לקבל כו'. דאל"ה מעמידה כו' דלא להוי לוה רשע כו'. וקשיא לי כיון דמיירי במערער שאותו שמכרה להם גזלה ממנו א"כ אם הם לקחו ממנו באחריות ואית לי' ארעא סגי בכך דקי"ל כרבנן דר"י (ב"מ ל"ה) בשוכר פרה והשאילה לאחר והיכא דלא שייך טעם דר"י לכ"ע ע"ש א"כ הוא שלקח באחריות ומכרה שלא באחריות ונגזל טרפה גובה לוקח ראשון מהמוכר ולא אמרינן כיצד הלה כו'. וכן מבואר בש"ע סי' רל"ט מירושלמי. וא"כ אף שמכרה עתה שלא באחריות לא שייך שמעיד שאינו של נגזל דלא להוי לוה רשע כו' נגד בע"ח דאם לא יעיד יוכל בע"ח שלו לגבות מהמוכר שלהם מחמת אחריות כיון שהנגזל טרפה ומגיע ללוקח ראשון מהמוכר מחמת האחריות וגובה ב"ח שלו מדר"נ והא אית לי' ארעא כנ"ל. משא"כ עתה שמעיד להחזיק ביד הלוקח לא יגבה רק מהלוקח ובין כך ובין כך לא יגבה רק כנגד קרקע זו או מלוקח או ממוכר שלהם ולא יהיה לוה רשע ואין כאן נגיעה

וא"ל כיון דחב לאחרים אינו מועיל הודאתו א"כ כשיש לו ב"ח גדול יגבה משניהם מהמוכר דלא מהני מה שהודה זה שאינו גזול וגם מהלוקח. דז"א דכשגובה מהלוקח יהיה מאיזה טעם שיהיה אין לו טענה על המוכר בשביל אחריות דהא נשאר הקרקע שמכר שלו כנ"ל ולא יגבה רק מהלוקח וכשלא יעיד יגבה רק ממוכר בשביל האחריות כנ"ל ואין חילוק ולא שייך לחוש שמא יש בע"ח מוקדם למוכר דל"ח להא כמבואר בש"ע ובש"ס במוכר מעיד ללוקח וראשון לב' באית לי' כמ"ש תוס' שם. וגם מחמת השני נוח לו כו' לא שייך נגד ב"ח שלו כיון דמ"מ יגבה לא יהיה לוה רשע. וזה מוכרח בגמרא ע"ש דלא שייך השני נוח כו' רק לגבי דידיה ולא נגד הב"ח כנ"ל

וי"ל דשמא יש לו עדים שהם תרי ותרי כדאמר בגמרא דמש"ה לא יוכל להוציא מהמערער דהיכא דקיימא תיקום וא"כ גם מהמוכר לא יוכל להוציא מחמת האחריות דב' מעידים דשלא כדין נטלו. משא"כ עתה יגבה הב"ח מהלוקח דאינו שלו ואי שלו משועבד לו משא"כ נגד המוכר כנ"ל

(ו) ישלם לו דמי'. בטור הלשון ג"כ שאם יבא בע"ח כו' שהוא יסלקו במעות כו'. ותמוה כיון דקאי על הלוקח מי סני ליה לשון הגמרא דקיבל עלי' אחריות וב"ח ודו"פ נדחקו ע"ש. ולע"ד כפשטיה דקשה מאי מועיל קבלת אחריות דב"כ וב"כ ליהוי לוה כו' הא דילמא אית ליה קרקע שקנאו אחר שלוה מבע"ח שלא כתב לו דאקני וקנאו ומכרו שלא באחריות אחר קבלת האחריות של קנין דלוקח זה א"כ עדיין מעמידה בפני ב"ח שיהיה לשניהם מה לגבות הב"ח שא"י לגבות מקרקע האחרת שהוא דאקני נגדו יגבה מלוקח זה שזו קנה כבר והלוקח יגבה אחריות שלו מקרקע הנ"ל שמכר אחר קניתו דנגדו אינה דאקני וכמ"ש תוספות ב"מ י"ד בלוקח דגבי ממשעבדי דע"כ הפירוש כנ"ל. וא"כ לא יהיה לוה רשע כלל נגד שניהם. משא"כ כשיקחנה מערער יהיה לוה רשע נגד ב"ח כנ"ל. או שעשה אפותיקי חלק זה והלוקח שפיר יגבה מלוקח האחר כנ"ל. ובש"ס לא קשה דאמר שותפין מעידין כו' והיינו שיש עצה שיוכל להעיד שיסלק עצמו ויעיד. א"כ שפיר משני שמקבל עליו אחריות בפנינו ויעיד. ויודעין שלא מכר קרקע אחר הסילוק כנ"ל. ואם מכר קודם לא יוכל לוקח לגבות כנ"ל. אבל הטור דמיירי סתם אינו מועיל קבלת האחריות שיוכל להעיד ולכך כתב שצריך להתנות שיסלק לו המעות היינו שאינו משעבד נכסיו כלל בקבלת אחריות זה רק מחייב עצמו בתשלומין ושפיר מעיד דמלוקח לא יוכל כלל לגבות באחריות זה ויהיה לוה רשע נגד הלוקח זה כנ"ל. וגם בש"ע י"ל כן שמתנה מפורש שישלם לו דמים ושלא יהיה שיעבוד נכסי כלל לגבות ממשועבדים שוב ראיתי בתומים שכתב ככל מ"ש

סעיף ב העורר על השדה אם יש בה פירות אין האריס מעיד לו עליה שהרי כו' שיטול חלקו בפירות ואם אין בו פירות מעיד אם אין לו הנאה כו')

(ז) אם יש כו'. לשון הגמרא הא דאיכא פירי בארעא הא דליכא פירי בארעא. ולכל הפירושים אינו מדוקדק לשון הש"ס ע"ש. ולע"ד י"ל למאי דאמר פרק ח"ה אי טעין לפירות ירדתי נאמן. ופי' תוס' דדוקא אותן שכבר אכל או שמוחזק בהם דאף דקרקע בחזקת מ"ק קאי מ"מ לענין הפירות נאמן לקוח כמו דברים שאין עשויין להשאיל כו' אבל הפירות שהם בעין בקרקע מצי מחי שלא יקח אותן ע"ש ל"ג ע"ב. וא"כ כיון דקי"ל טוענין ללוקח ממילא טוענין עבור האריס שהבעלים לפירות ירדו דהי' נאמן אלו טען כן והאריס כמו לוקח לפירות בעד שכירתו וטוענין לי' אף שהבע"ד עצמו טוען שהקרקע שלו ואז הדרי פירי ג"כ וא"נ גם על הפירות. מ"מ מה איכפת לן לגבי האריס א"נ דחב לאחרים ומ"מ טוענין לי' לאריס שלפירות ירד שהשכירו על כך שנים ושפיר מכר גם הוא לפירות כנ"ל כיון דיודעין דהשדה הי' חד יומא אצל בעה"ב ונתנו באריסות לזה כנ"ל. וא"כ שוב לאו נוגע האריס דגם שלא יעיד יפטור מהפירות שאכל מהמערער דנטעון כנ"ל רק זה דוקא בליכא פירי בארעא היינו שכבר אכל מה שהי' לו זכות לאכול פירות זה שפיר לא יוכל להוציא ואינו נוגע ומעיד והא דאיכא פירי בארעא שעדיין בעין ועל אותן שמונחים בארעא אם יזכה מערער בהקרקע שוב ממילא מוחזק בפירות שמונחים הם ברשות המערער ועל להבא אין נאמן לפירות ירדתי ליקח אותם והוי שפיר נוגע האריס משום הפירות שהם בעין ואינו מעיד כנ"ל.