חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רלז

פ"ד דאדם קרוב לממונו כו' ועדות שבטלה כו' ע"ש ליתא כמ"ש ס"ק הקודם דדוקא בשור כו'. ופשוט הוא להראב"ד דגבי נוגע הוי בע"ד ואינו עד ופ"ד רק זה אמת דלשאר פוסקים לא אמרינן פ"ד כה"ג כנ"ל. ומ"מ מספיקא היכא דקיימא תיקום ומהני עדותו דלא מפקינן חלק השותף. אמנם נראה למאי דקי"ל במוכר ויצאו עסיקין דכל דלא דייש אמצרי יכול לחזור בו אף שהחזיק ועשה קנין כמבואר בש"ס ובש"ע סי' רכ"ו א"כ כיון דשותפין שחלקו לקוחות הן א"כ יכול לחזור מחלוקה כיון שיצא מערער ואף שאין האמת עמו. א"כ אף לפי עדותו שמערער שלא כדין מ"מ בטל החלוקה ונוגע. ויש לדחות דשם על המעות אין ערעור והוי טעות משא"כ בזה דהעירעור על הכל על מה שלקח ועל מה שמכר ואם לא הי' לוקח ומוכר הי' נוטל מערער הכל. עוד קשה דלהמבואר בת' צ"צ ס"ד הבע"ח גובה משותפין שחלקו דקי"ל לקוחות הן ושייך שמעמידה בפני בע"ח שיגבה חלק של השותף כשישאר בידו ואי שיעבודא ל"ד אפשר דאין גובה משותפין שחלקו דבדרבנן יש ברירה אך רוב הפ' ש"ד ואין ברירה לא מטעם ספק כמ"ש רש"ל

הט"ז פסק במערער רק על חלק השותף בחלקו דיכול להעיד דלא כסמ"ע דלא אמרינן שנוגע דאם יקח מערער חלק השותף יתבע ממנו חלק דלא בטלה החלוקה דהוי כלוקחים שלא באחריות אף דגזילה כמ"ש רש"י פ"ק דב"ק דכ"א אינו מקבל אחריות כדי שגם הוא לא יתחייב באחריות חלק חבירו וכ"פ הצ"צ ס' ד' בהחליף א' עם חבירו ע"ש

אך קשה לי דא"כ שייך גם בזה מעמידה בפני בע"ח דבע"ח שלו יגבה חלקו בתורת בני חורין וגם חלקה שותף בתורת משועבדים כמו שפסק בת' צ"צ ס' ד' בהחליף עם חבירו דבע"ח של א' יכול לגבות שניהם א' בתורת ב"ח והב' בתורת משועבדים וכיון שהוא כשלא באחריות לא יהי' נגד השותף לוה רשע ושייך מעמידה בפני ב"ח שהוא החוב כנגד ב' החלקים כנ"ל ועיין נדרים ר"פ השותפין דביש בו דין חלוקה לכ"ע נאסר ואף אחר שחלקו לרשב"א ור"ן ע"ש. אולם הוא קצת נגד הסברא שיגבה הכל דנהי דאין ברירה היינו דהי' חלק זה של שניהם ומכרו שיהי' מבורר רק שלו וא"כ לא יגבה דק רביע דהא בלא קנוני' שלא הי' מבורר שלו מ"מ הי' של שניהם ולא הי' יכול לגבות רק מחצה ומ"מ עה"פ מחצה מחלק השותף יגבה ומחצה שלו ג"כ יגבה דעכ"פ קנאו ומיני' גבי דאקני ושייך מעמידה בפני ב"ח. אמנם נראה לי ברור דאין הדין כן דלא אשתמוט שום פוסק להשמיענו כנ"ל. והטעם לא מבעיא להרמב"ם ז"ל שהביא הר"ן ר"פ השותפין דאחר חלוקה מותר אף דבמוכר אסור כו' משום דאנן סהדי שע"מ כן נשתתפו שלא יוכל כל אחד לאסרו בענין שיאסר גם אחר חלוקה דא"כ אסר עליו נכסי דידי' ואינו בדין ע"ש מה"ט גופי' גם בשיעבוד כן דאל"כ יוכל לשעבד בענין שגם אחר חלוקה יגבה ב"ח שלו ואינו בדין לשעבד נכסי אחרים ושייך שע"מ כן כו' כנ"ל. רק אף לרשב"א ור"ן שם מ"מ הא ביש בו דין חלוקה יכול כל א' לכוף לחלוק ואינו כשאר מכירה שדוקא מדעת המוכר והיינו דעכ"פ שיעבוד יש לו דהא יש לו חלק בו ומשועבד הלה לחלוק עמו ולכך אף שאינו רוצה כיפין הב"ד כמו ב"ח שיכול לגבות ורק לענין איסור קונם מפקיע מידי שיעבוד כמ"ש הר"ן ז"ל שם. אבל לענין שיגבה ב"ח של שותף א' חלק הב' הא שיעבוד של השותף קודם דהא הב"ח ג"כ אין לו רק שיעבוד זה חלק בנכסים כפי חובו לגבות והא השותף ג"כ יש לו שיעבוד זה על חצי השדה לגבותו בע"כ בלי דעת ורצון שותף הב' ואדרבה שיעבוד הב"ח מצי לסלוקי בזוזי ושיעבוד של השותף הוא כאפותיקי דצריך ליתן לו חלק בגוף הקרקע ואם לא הי' חולק מרצונו הי' ב"ד חולקין ונותנין לו חלקו ולא הי' ב"ח יכול ליקח ממנו דעכ"פ מחצה שלו לא נשתעבד לב"ח רק שלא הי' מבורר איזה מחצה ושפיר מגבין לי' הב"ד שלו וממילא במה שחלק עמו והגבהו מרצונו חלק שלו לא אבד זכותו שיוכל ב"ח לגבות ממנו דשיעבודו קודם לשיעבוד הב"ח. ואף שקנו אחר החוב בשותפות מ"מ מחצה של השותף לא נשתעבד והי' גובה בתורת גוביינא ושייך ג"כ כנ"ל. ועוד דכה"ג הוי דאקני קנה ומכר דכ' הפ' דשיעבוד דאקני לכ"ע דרבנן ושוב יש ברירה ואינו גובה ממנו כנ"ל. והגע עצמך אם חלקו והי' מוכר חלקו לאחר הי' ראוי להיות הדין אי לקוחות הן דהוי דאקני קנה ומכר דעתה הוא שקנה חלקו ולא הי' יכול ב"ח לגבות אף מה שנתברר לחלקו אי לא כ' דאקני ואותו חלק שנתברר לחלק השותף ומכרו יהי' עדיף מחלק שנתברר לחלקו שזה יוכל ב"ח לגבות וע"כ כנ"ל דכיון דאין ברירה לא הי' יכול לשעבד כלל חלק מבורר דאין לו חלק מבורר רק זכות שלו שיש לו מחצה שאינו מבורר בקרקע זו זכות זה נשתעבד לבע"ח וזכות זה של השותף שלא נשתעבד הוא שלו ולא פקע במה שהגבהו מדעתו כנ"ל

הסמ"ע ס"ק ו' דחה דברי הע"ש שכ' עשב"מ כיון דעל חלקו בטל כו' וכתב דלטעמי' אזיל כו' וכתב הטעם דיחזור ויחלוק עמו ע"ש. ופשוט דכוונת הע"ש ג"כ כן רק דקשה דנימא דכיון דעל חלקו איגו נאמן מ"מ יהיה נאמן על חלק השותף ויהיה דינו כאלו המערער שותף עם הב' וכמ"ש לעיל. וע"ז כתב הטעם כיון דהוא שלא כדין א"א למיפלג דיבורי' על אופן זה ובטלה כולה וזהו שכתב הע"א וה"ל כמו עדות שבטלה מקצתה כו'

(ג) אלא א"כ סילק כו'. לכאורה למה לא הזכיר שמכר לו חלקו דמ"מ כשר דמשום תרעומות פסק הש"ע דלא הוי נגיעה בפרט בגמרא שותפין מעידין דע"כ דהפי' דיש אופן שיוכל להעיד שיסלק עצמו ויותר עצה טובה שימכור לו חלקו ממה שיסלק בחנם. ולכך לע"ד דלא מהני כלל כיון דמיירי אחר הערעור לא מתכשר כשמוכר ובלא אחריות דגזילה כנ"ל. דהא הנ"י כתב במכר באחריות דאף שהלוקח פוטרו עכשיו מהאחריות לא מהני ע"ש הובא ב"י. והיינו דנראה לפטרו בשביל שיעיד כיון שיש חיוב זה כבר אמוכר ומוחל לו הוי כנוטל שכר להעיד. ואף דמ"מ אינו נוגע בשעת עדות דכבר פטרו מהאחריות מכל מקום נוטל שכר הוי. ואף דאינו מזכיר כדי להעיד מ"מ כיון דהאומדנא כן כנ"ל. וא"כ מכ"ש במוכר לו אחר העירעור ונותן לו מעות והוא מתנה בלא אחריות דגזילה דג"כ האומדנא כנ"ל דלא שדי איניש זוזי בכדי וע"כ נותן לו כדי שיעיד והוי כנוטל שכר דמה חילוק בין פטרו מהאחריות ובין קונה בלא אחריות כיון שיש כבר העירעור שגזלה כנ"ל. ודוקא מוכר שלא באחריות קודם העירעור משא"כ אח"כ ולכך דוקא במתנה כנ"ל. והא דנקיט בש"ס סילוק דין ודברים ולא מתנה גמורה בקנין לכאורה דאינו מועיל קנין כמו פ"ק דב"מ במסותא דבקרקע כל שא"י להוציאה בדיינים אינו ברשותו להקנותו א"כ כאן שבלא ההקנאה היה המערער מוציאה בב"ד וקרקע בחזקתיה קיימא ורק ע"י ההקנאה נעשה עד שיכול להוציאה י"ל דא"י להקנותו דקודם לכן אינו ברשותו ונהי דבכל מקום אם מביא עדים אחר שהקנהו ג"כ מהני היינו משום דאגלאי מילתא שהי' יכול להוציאו והועיל הקנין דדוקא במסותא שלא נתברר אח"כ משא"כ בעדים אבל כאן לא שייך איגלאי כו' דעדות זה לא היה מועיל בלא הקנין כלל וא"כ היה אפשר דדוקא נקיט הש"ס דו"ד וסילוק בקנין להרבה פ' מהני בדבר שלב"ל ע"ש אה"ע ס' צ"ב וקנין במתנה י"ל דלא מהניא

שוב ראיתי בשיטה מקובצת כתב בשם עליות ר"י שכתב ואע"ג דכל שא"י הוציאו כו' וה"ה שא"י להקנותו הכא עם ההקנאה יכול הקונה להוציאו בדיינים דהא אית לי' סהדי בתר הכי עכ"ל. ולכאורה לא סגי טעם זה רק על סילוק שמצד המסלק מהני אף שאינו ברשותו והקונה שפיר יכול לזכות דלגבי דידיה הוי ברשותו דע"י שקונה יכול להוציאו כנ"ל אבל בהקנאה שצריך שהמקנה יוכל להקנות ולגבי המקנה הוי אינו ברשותו שהוא א"י להוציאו כו' להיות ברשותו ולא מהני כנ"ל. אמנם הוא עצמו כתב שם מקודם הא דלא נקיט בלשון הקנאה דמיחזי כשיקרא ע"ש דמשמע דעכ"פ מהני. ונראה לע"ד דהא לא מצינו באופן זה שהוא מוחזק בהקרקע רק שחבירו יכול להוציאה ממנו בב"ד שיהיה נקרא אינו ברשותו לגבי המוחזק בה דשם במסותא אין שום אחד מוחזק וכשא"י להוציאה מיקרי אינו ברשותו משא"כ כשמוחזק. אך סובר דממילא כיון דאם יכול להוציא בדיינים חשוב ברשותו בקרקע אף שלא הוציאה עדיין וא"כ חשוב הקרקע ברשות המערער אף שזה מוחזק בה כיון דיכול להוציאה כנ"ל וממילא חשוב לגבי המוחזק אינו ברשותו לא מטעם שהוא א"י להוציאה דמוחזק רק מטעם שהלה יכול