חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רל

בקוטנן. ובאמת משמע ריש המוכר פירות דכל זה לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב אבל למאי דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ אינו מועיל רוב נשים כו' ובעינן עדים מדינא ככל עדיות רק היכא דיש קול ג"כ מועיל כמ"ש תוס' שם אבל היכא דליכא קול דאיתרע הרוב ג"כ ודאי אינו מועיל עדות אלו שראו בקוטנן כיון דבעי עדים מדינא דלא מהני הרוב כנ"ל. וצ"ל דדברי סמ"ע הם לשיטת בעה"מ ריש דכתובות דפריך גם לשמואל משום דמסייע להרוב חזקת הגוף מודה שמואל ע"ש ולכך מועיל עדות אלו דמדינא לא צריך כנ"ל. אך דבריו תמוהים כמו שדחה הרמב"ן ז"ל דהא בב"ב פריך הגמרא להדיא לרב ממתניתין ומבואר דלשמואל לא קשה כנ"ל. וי"ל בפשיטות דהאמת כמ"ש הבעה"מ כיון דאיכא גם חזקת הגוף מודה שמואל ג"כ. רק דהא למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד נאמן פרעתי א"כ אית לי' מיגו דפרוע כמ"ש תוס' וא"כ נגד החזקת הגוף אית לי' מיגו ונשאר רק הרוב ושוב אין הולכין בממון כו' ופריך הש"ס לרב אבל לשמואל ניחא דסובר כנ"ל דנאמן פרעתי ולכך אין הולכין כו' ואיירי באמת ביש קול כנ"ל. אבל הש"ס פ"ב דכתובות דקאי התם למ"ד הטוען אחר מעב"ד אינו נאמן דאל"ה לא הוי פריך לימא מתני' דלא כר"ג כמ"ש תוס'. וא"כ כיון דקאי למ"ד הנ"ל פריך שפיר גם לשמואל כיון דאיכא חזקת הגוף מודה שמואל כנ"ל וליכא מיגו נגדה כיון דאינו נאמן כנ"ל. וממילא א"ש דברי הפ' והסמ"ע דכיון דקי"ל טוען אחר מעב"ד אינו נאמן ממילא אף בליכא קול מועיל עדים אלו שראו בקוטנן כיון דאיכא חזקת הגוף עם הרוב וליכא מיגו נגדה כנ"ל וא"ש

או י"ל דהא תוס' כ' שם דאין לומר דאותו עדות עצמו חשבינן קול דא"כ מאי פריך אי כל הנשאת בתולה יש לה קול הני סהדי שיקרי נינהו. ואמאי הא הן עצמם הם הקול ע"ש. וי"ל לדעת הש"ך דבעינן גם בממון עשאאי"ל. ולמ"ש הרמב"ם (פי"ח מה"ע) דהיכא דאיכא הכחשה והזמה אין ההזמה כלום וא"כ לס"ד דכל הנשאת [בתולה] יש לה קול כו' ואפילו עדים אינו מועיל וודאי שקר כיון שאין קול רק משום דהם עצמם הם קול א"כ שוב עשאאי"ל שאם יוזמו א"כ יהי' הכחשה כיון דאין קול שוב הוא ודאי שקר שלא היתה בתולה ופריך שפיר סהדי שקרי כו' ואינו מועיל כנ"ל. אבל למאי דמשני דלא כל רק רוב הנשאת בתולה כו' וא"כ שוב י"ל דאותן עדים עצמם הם הקול ושפיר ראוי להזמה דלא יהי' הכחשה כנ"ל כיון שהוא רק רוב כנ"ל. ולכך אף בליכא קול מועיל כנ"ל למסקנא דהוא רק רוב הנשאת בתולה כו' כנ"ל אך יש לדחות דכיון שיהי' מטעם קול אף שהם עדות שאאי"ל מ"מ מועיל דהא מועיל מה שראו בקוטנן ג"כ אף שאינו עדות כלל ועוד דהא עשאאי"ל אינו ודאי שקר וא"כ ע"ז עצמו הוא הרוב דהיתה בתולה ובאמת יש לה קול דכל הנשאת כו' ואותן עדים אומרים אמת אף דאאי"ל. ועוד דליכא קול אחר דכל עדים שיהיו יהי' עשאאי"ל כנ"ל

(ג) וכל אלו אם ראה בהיותו כותי או עבד והעיד אחר שנתגייר כו' אינו נאמן כו'. עיין ש"ך ס"ק ז' שרוצה לומר בעדות האנוסים דכשרים אח"כ ולא שייך תחלתו בפסול כו'. והוכיח מדלא אמר הטעם בכותי דפסול משום תחלתו בפסול כו' וע"כ משום שבידו לגייר הוי כמו בפסול ממון דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות משום שבידו להסתלק ע"ש. ודבריו תמוהים דא"כ בכל קרובי אישות למה פסול הי' יודע עדות כשהי' חתנו ומתה וכה"ג משום תחלתו בפסול והא הי' בידו לגרשה. וכן לעיל סי' נ"ד ס"ק כ"ח כ' הש"ך ז"ל בעצמו הגע בעצמך בעל שהי' יודע עדות לאשתו וגירשה יהי' כשר להעיד לה אח"כ וודאי פסול דהוי תחלתו בפסול ע"ש שפשוט בעיניו. וא"כ הא גם שם הי' בידו לגרשה ולמה יופסל משום תחלתו בפסול הא הוי כמו בממון ובכותי דכאן. ואדרבה שם טפי בידו דהא מבואר בש"ס וקדושין ס"ב) להדיא דבידו לגייר לא מיקרי בידו גבי הרי את מקודשת לאחר שאתגייר לא מיקרי בידו משום מי יימר דמזדקקא לי' בי דינא דגר צריך שלשה ע"ש דלכך הוי דבשלב"ל דלא הוי בידו ע"ש. וא"כ בכותי הוי ודאי תחלתו בפסול שאינו בידו. ובגרושין מבואר בש"ס (ב"ב קל"ד) דמיקרי בידו דלכך נאמן לומר גרשתי כו' ואעפ"כ הוי כאן תחלתו בפסול לענין עדות. וע"כ צריך לחלק בין פסול נוגע דדבר התלוי במעשה לא מהני מה שבידו. וכמו דמחלק בש"ס (גטין כ"א) גבי מחוסר קציצה לענין וכתב ונתן ובכמה דוכתי דכיון שהוא מחוסר מעשה כל זמן שלא עשה המעשה שפיר מיקרי שם פסול עליו. ולכך גבי כותי וגט הוי שפיר תחלתו בפסול משא"כ בפסול נוגע דמסתלק בדבור לחוד ומיקרי שפיר גם בשעת ראי' שם עד עליו דאינו מחוסר שום מעשה להיות עד כשר כמו שם גבי וכתב דמיקרי בשעת כתיבה ראוי לנתינה היכא שאינו מחוסר מעשה אף שמחוסר דבור וכה"ג וכן הכא מיקרי אז ראוי להעיד כיון שאינו מחוסר מעשה כנ"ל. משא"כ בכותי וקרובי אישות כנ"ל. ואף דב"ב (מ"ג) גבי שותפין מעידין זה לזה אמר בכתב דין ודברים ומוקי בקנו מידו א"כ מחוסר מעשה ויופסל מטעם תחלתו בפסול דבלא קנין אינו מועיל דין ודברים ע"ש. אך לא קשה דהא הי' בידו להסתלק בלשון טוב בלא קנין או להפקיר חלקו וכיון שהי' בידו להסתלק בדבור שוב הי' עד ואף שנסתלק ע"י מעשה ג"כ כשר כנ"ל. ועוד דמחוסר הקנאה לא מיקרי מחוסר מעשה כמ"ש הר"ן גטין ע"ש. אך באותן האנוסים בעבירות שאין התשובה תלוי במעשה שפיר י"ל כש"ך ז"ל דדמי לפסול ממון. אך לדעת הרי"ף ז"ל ושאר פ' לקמן סי' מ"ו דבעשה תשובה לא מתכשר עד שיעידו עליו בב"ד שעשה תשובה וקודם לכן פסול אף שעשה באמת תשובה ע"ש. וא"כ ג"כ אינו בידו להסתלק ולעשות תשובה ולהיות כשר דמ"מ כל זמן שלא יעידו עליו יהי' פסול. ואף להחולקין שם מ"מ בל"ז בפסול ממון איכא עוד טעמי אחריני דלא הוי תחלתו בפסול. דלא שייכי כלל הכא ע"ש. ומ"ש הש"ך דל"ל בכותי טעמא דלא דייק ולא אמר משום תחלתו בפסול כבר כתב הש"ך בעצמו דצריך לטעם הנ"ל בדרבנן ע"ש והוא פשוט דהא בקטן ודאי הוי תחלתו בפסול ואעפ"כ כשר בקיום וכה"ג ע"ש

עוד נראה דלא קשה כלל דבקיום לא שייך כלל תחלתו בפסול דבשלמא בעדות שמעיד שראה המעשה שייך שפיר. כיון שהי' פסול כו' ואף דעכשיו יודע ג"כ ממעשה זו מ"מ כיון שהי' פסול כו' אז כנ"ל. משא"כ בקיום דהעדות הוא שמכיר החתימה בט"ע וא"כ זה ההכרה הוא עכשיו כשהוא כשר שמכיר עתה שהוא כ"י פלוני וא"כ גם הראי' הוא בכשרות ואף שמה שמכיר הוא מחמת שראה חתימתו בהיותו פסול מ"מ אז לא הי' ענין כלל לעדות דמה בכך שראהו חותם ולא שייך עליו שם עד פסול שיפסל עכשיו מטעם תחלתו בפסול כנ"ל רק הפסול משום לא דייק שייך שפיר בקיום גם כן כנ"ל. וא"כ דמשכחת בקיום גם כן שמעיד שראה אותו חותם על שטר זה ואינו מכיר כלל בט"ע דבכה"ג שייך תחלתו בפסול מ"מ הוצרך לטעמא דלא דייק בגווני הנ"ל דלא שייך תחלתו בפסול כנ"ל

עוד י"ל דבכותי וקטן לא שייך תחלתו בפסול דהא בממון כ' הפ' הטעם משום כיון דהי' נוגע לא הי' נקרא עליו שם עד כלל דהוי בע"ד כמו לענין נמצא א' פסול כו' דאין נוגע מבטל עדות הכשרים משום דלא נקרא עד כלל וכן לענין תחלתו בפסול אינו נכנס בגדר עד עד שנסתלק והוי תחלתו בכשרות ע"ש. וממילא בכותי וקטן דפסקו ג"כ דאינו פוסל עדות הכשרים משום דאינו נקרא עד כלל רק בגזלן וכה"ג דיש עליו שם עד ע"ש. וממילא ג"כ לענין תחלתו בפסול אינו פסול כיון דקודם שנתגייר או קודם שהגדיל לא הי' עד כלל ועתה שנתגייר נעשה עד והוי תחלתו בכשרות כנ"ל. ולכך הוצרך לומר רק הטעם דלא דייק כנ"ל. ובזה הי' מיושב מה דתני במתני' אלו נאמנין להעיד בגודלן מה כו' ולמה לא נקיט שאר פסולין כגון גזלן וכה"ג דנאמנין להעיד אח"כ כשהוכשרו ולמה נקט דוקא בקטן שהגדיל. ו מ"ש י"ל דבאמת לא הכשירו כלל בקיום דרבנן הפסול דתחלתו בפסול כו' רק בקטן וכה"ג דלא שייך תחלתו בפסול דלא הי' נקרא עד כנ"ל רק שיופסל משום לא דייק זה הקילו בקיום דרבנן כו'. אבל בגזלן וכה"ג דפסול משום תחלתו בפסול זה פסול גם בקיום שטרות וכה"ג כנ"ל

ולכאורה הי' ראי' למהר"א ששון מדפריך ריש מכות נרבע יציל ופי' תוס' שם ויבמות כ"ה דמנרבע לרצוני פריך