חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א כב

שהרי יש בהן ח"כ וא"כ ע"כ ס"ל דנזק שאין דנין הוא רק משום שאין בו ח"כ וע"כ מפרש אדם באדם דלא שכיח היינו הח"כ לא שכיח כמ"ש לעיל דהא באמת סבר דנזק קנס ואין בו ח"כ. וא"כ כיון דהרא"ש כ' להדיא הטעם באדם באדם שאין דנין משום דלא שכיח ממילא גם שבת וריפוי אין דנין דמה בכך שהן ח"כ מ"מ אין דנין משום לא שכיח. ועוד דהרא"ש ז"ל כ' ג' תנאים שאין דנין רק מה שהוא ממון ושכיח ויש בו ח"כ וא"כ מאחר שהטור סוף סי' צ' סובר דנזק קנס. וא"כ ע"כ הרא"ש שכ' על אדם הטעם דלא שכיח קאי על מה שהוא ממון והיינו שבת וריפוי. וע"כ דסבר כנ"ל דגם שו"ר אין דנין משום לא שכיח. ובאמת מוכח גם מהגמ' אליבייהו כמ"ש לעיל דע"כ מה דפריך אדם דממונא הוי קאי על שבת וריפוי דנזק קנס ועלה קאמר דלא שכיח ומוכח דגם שו"ר א"ד. אך קשה לרא"ש וטור לישנא דרבא כל הנישום כעבד כמ"ש הב"י ומ"ש דמפרשים מה שצריך שומא ע"ש דוחק גדול דלמה לו להזכיר כעבד

ולכאורה הי' נראה לע"ד דע"כ לא אמר הרא"ש וטור דאין דנין שבת וריפוי רק בקטיעת יד וחסרון אבר שיש בו נזק דזה לא שכיח כמ"ש הב"י בעצמו לדעת הרמב"ם ולבוש וסמ"ע. בזה אף דסבר הרמב"ם דשבת וריפוי שבו דנין אף דבאופן זה לא שכיח מ"מ כיון שחיוב השבת וריפוי שכיח דנין. ע"ז חולקין הרא"ש וטור דגם השבת וריפוי אין דנין מאחר דל"ש נזק דחסרון אבר. וכמו בגזלות שע"י חבלות שאין דנין אף דגזלה שכיח מ"מ כשנעשה ע"ו חבלה אין דנין. אבל בשבת וריפוי בגוני דליכא נזק י"ל דמודה הרא"ש וטור דשכיח ודנין דלמה נשוי פלוגתא ביניהם בחנם נגד הגאונים שהביא רמב"ם מעשים בכל יום שדנין שבת וריפוי ועל זה אין שום ראי' מלשון הרא"ש דשפיר כ' סתם אדם באדם דל"ש היינו כשיש נזק דעלה קאי אז אין דנין כלל גם השבת וריפוי אבל בליכא נזק שכיח ויש חסרון כיס דנין שו"ר כנ"ל. ומיושב שפיר לישנא דרבא כל הנישום כעבד אין גובין היינו לסימנא לא מה שנישום דוקא דהיינו נזק כמ"ש הרמב"ם רק דכל שנישום כעבד היינו שיש חסרון אבר שנישום כעבד לנזק אין גובין שום דבר גם שבת וריפוי שבו דלא שכיח כדמסיק הש"ס אבל כשאין נישום שאין חסרון אבר שפיר דנין שו"ר דשכיח כנ"ל ואמר שפיר רבא לטעמי' נזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור כו' היינו דומיא דאדם בשור שיש נזק דשמין כעבד כנ"ל אז אין גובין כו'. וזה הביא הרא"ש. וכן מה שהביא דברי הגאון שם מי שצרם אזנו או קטע ראש חוטמו כו' ע"ש ברא"ש הכל כשיש נזק ע"ש והי' אפשר דגם דעת הרמ"א כן שהביא הי"א ג"כ רק השבת וריפוי כשיש נזק שאין דנין דהא מה שהביא בד"מ שגם מהרא"י בפסקיו סי' ר"ח פ' כן מבואר שם ג"כ להדיא אחסרו אבר ע"ש שגם בזה פסק שדנין שבת וריפוי כהגאונים ואף דמשמע קצת בטור סי' ת"כ שהביא ת' ר' האי החובל בזה"ז שצרם אזנו או קטע ראש חוטמו או א' מראשי אבריו כו' תשובה קנסות וחבלות א"ד ואם דבר שיש בהן רפואה ושבת מגבינן בזה"ז כו' וסיים הטור ואני כתבתי סי' א' דדעת א"א הרא"ש ז"ל כו' ע"ש דמשמע אם דבר כו' דהיינו שבת וריפוי לחוד ומשמע שע"ז כתב הטור שאין דנין לדעת הרא"ש. אולם אין זה משמעות דאדרבה ר' האי קאי אחסרון אבר רק שכתב ואם דבר שיש בו רפואה ושבת היינו שחלה ע"י החסרון אבר דשייך בו רפואה ושבת מ"מ גובין שבת וריפוי שבו. וע"ז קאי טור ושפיר י"ל דמודה דבשבת וריפוי לחוד שכיח ודנין בלא חסרון אבר כנ"ל. ולקמן סוף סי' צ' כ' בש"ע דין נחבל ולא הגיה רמ"א כלום. ורי"ו במשרים פ' ג"כ שדנין שבת וריפוי ע"ש אף שנמשך תמיד אחרי הרא"ש רבו. אך מ"מ מסתימת לשון רמ"א משמע דלדעת י"א הנ"ל אף שבת וריפוי לחוד אין דנין דג"כ ל"ש הכאה הצריכה רופא או שיתבטל ממלאכתו. וכן משמע קצת בראב"ן ריש ב"ק דעל הכ"ד נזיקין כ' דכל הה' דברים אין דנין דל"ש ואם היו דנין היכא דליכא נזק א"כ יש ב' מהנזקין שדנין ומשמע שלעולם אין דנין כנ"ל

ולישב לשון הגמ' דכל הנישום כעבד לדיעה הנ"ל נראה דלרבותא נקטי' דאדרבא שבת וריפוי וצער כו' י"ל דלא חשוב ח"כ כלל דהא גרמא בעלמא ומבטל כיסו פטור. והא בשור דאזיק אדם פטור מכל הד' דברים וכן במבטל שור ממלאכתו פטור משבת וכן אדם שלא בכוונה פטור מד' דברים וחידוש שחידשה תורה באדם שהזיק בכוונה לשלם שבת וריפוי אף שהיא גרמא וי"ל דלא חשוב ח"כ לדון. רק נזק הנישום כעבד שנפחת שויו דזה חייב גם בשור דאזיק אדם וכן גם שוגג ככל הניזקין והוי ח"כ מ"מ קמ"ל דאין גובין בבבל דלא שכיח וע"ז אמר הגמרא אדם באדם דל"ש אף דח"כ לא ע"ש. ושפיר אמר רבא לטעמי' אדם באדם ואדם בשור כו' דומיא דאדם בשור שהחיוב הפסד ממון מ"מ אין גובין כנ"ל

ונראה דרמ"א לא הכריע כי"א אלו רק לא ראיתי לדקדק כו' מאחר שכופין לפייס נכלל הכל בהפיוס. אבל יש נ"מ הרבה בתובעו עם שאר ממון ומודה לו בחבלה דשבת וריפוי דאם יש לו דין ב"ד בזה הוי מודה במקצת וחייב שבועה על השאר או העדאת עדים על השו"ר או ע"א לגלגל עליו שאר. משא"כ אם אין דנין שו"ר לא הוי הודאה בב"ד דלענין זה דל"ש אין לנו דין ב"ד ממילא אין חיוב שבועה. אך לענין ש"ד אפשר דלא חשוב דבר שבמדה ובמשקל דצריך שומא השו"ר. ואף דעכ"פ ש"פ מ"מ אחר השומא יתברר ויצא הודאה בפטור כמ"ש הר"ן על הא דמה שהנחתה אתה נוטל ע"ש. [אך ז"א דמבואר ברמב"ם פ"ב מה' נערה דחייב ש"ד על הודאה דבו"פ אף דצריך שומא] אך בע"א לגלגל יש נ"מ ונראה כהגאונים ורמב"ם עכ"פ היכא דליכא נזק דלא מצינו חולק מפורש כנ"ל. ותמיהני שנראה דהטור עצמו סבר כרמב"ם דדנין שבת וריפוי לקמן סי' פ"ז אתה חבלתה כ' סתם דנשבע היסת משום שבת וריפוי. אך י"ל כמ"ש לקמן סי' צ'

הראב"ן פ' בב"ק דדווקא אדם דאזיק אדם בכונה לא שכיח אבל שלא בכונה שכיח ודנין נזק בזה"ז. ונראה מכל הפוסקים שכ' סתמא דלא ס"ל כדבריו. עוד פ' בשונרא דאכל' תמרי וכה"ג דאמר פ"ב דב"ק דאף דלאו אורחא מ"מ משלם נזק שלם דע"י הדחק שמה אכילה. ופ' דמ"מ לא שכיח ואין דנין ע"ש ומשמע ג"כ מהפ' דלא ס"ל כוותי' דמאחר דנזקי שור דנין בשן ורגל אין חילוק כנ"ל. ותמיהני שלא הביאו דעת הראב"ד שכ' להדיא פ"א מה' טוען ה' ט"ז שגם שבת וריפוי אין דנין בבבל ע"ש

סעיף ג' בהמה שהזיקה את האדם אין גובין כו' וכן מי שגנב או גזל מגבין ממנו הקרן בלבד. וי"א דוקא גזילות דשכיחי כגון כופר בפקדון וכדומה אבל גזילה ממש לא שכיח' ואין דנין אלא א"כ הגזילה קיימת מחייבין להחזירה: (

) (ב) וכן מי שגנב או גזל כו'. הן דברי הרמב"ם שתמהו עליו שדבריו סותרים זא"ז שכ' מקודם דיני קנסות כגון גזלות וחבלות ותשלומי כפל ודו"ה אין דנין אלא ג' מומחין כו' ע"ש וסמ"ע פ' דסובר הש"ע כתוס' דגזילות שע"י חבלות א"ד. ודחה הש"ך דא"כ הי' לו להביא דגזילות שע"י חבלות אין דנין. ולכך פי' הוא ז"ל דכונת הרמב"ם קנס דגזילות היינו כפל ודו"ה שגנב או גזל בענין דמחייב כפל ע"ש. ובתומים השיג עליו והניח בצ"ע שאיך מפרש מתני' דריש סנהדרין דקתני מקודם גזילות וחבלות בשלשה ואח"כ קתני כפל ודו"ה בשלשה וליכא למימר כדברי הש"ך דגניבה היינו כפל דקתני אח"כ כפל ע"ש בתומים ס"ק ב' ולא ידעתי מאי קשי' לי'. שהש"ך ס"ק ח' הקודם תירץ בעצמו על דברי הרמב"ם שכ' ג"כ גזילות ואח"כ כ' כפל ודו"ה ותירץ דמקודם כתב הקנס שעל הגזילה וגניבה עצמו שגזל בענין שחייב כפל ואח"כ כתב כפל ודו"ה בטוען טענת גנב ע"ש. וא"כ גם במשנה הפי' כן ע"ש שדברי הש"ך נכונים. אולם הכ"מ פ"ה מה"ס דחה זה דהא בגזילה ליכא כפל ומ"ש הש"ך בענין דמחייב כפל לא ביאר איך. וצ"ל דמפרש שהרמב"ם קורא לגנב גזילה. או אפשר בליסטים מזוין למ"ד גנב וכ"כ בשיטה מקובצת פ' החובל דיש מפרשים גזילות בליסטים מזוין לענין הקנס דכפל. מ"מ ברמב"ם דוחק גדול שאח"כ לענין הקרן כ' מי שגנב או גזל כו'. ולענין גזילות אי מיירי לענין כפל למה הזכיר גזילה ולא גניבה דרק בהכי מיירי