חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רכד

אינו עד גם נגדו וא"כ עדותו זכות שלו ובטל לגמרי וגרע מחד גופא וחד דיבור ע"ש. וא"כ גם כאן כן דאם נאמינו שפסול משום כופר בפיקדון א"כ באמת הדין נשבע ונוטל אף שכבר נשבע וממילא העדות לזכותו ובטל הכל ולא אמרינן שלא נאמין לענין זה שיטול אף שהדין כן כיון דסותר כנ"ל. וי"ל למ"ש רמ"א ס' ל"ג בתחלתו בכשרות כו' ואח"כ נפסל ונפסק הדין דלא מהני עדותו ואח"כ איתכשר לא מהני שיחזור ויעיד ע"ש. ועיקר הטעם לע"ד לא משום עביד לאחזוקי דיבורא רק דהא קי"ל בספק ויבם כו' דקם דינא כיון שנפסק ואף דעכשיו נודע ממ"נ ע"ש (יבמות ל"ז). והא דקי"ל במביא ראי' סותר הדין היינו משום דאיגלאי מלתא שלא נפסק כדין ובטל דאם הי' אז מביא העדים לא הי' פוסקין אז כן משא"כ בספק זיבם שהי' הפסק אז כדין אף למה שעכשיו נודע דאינו כן מטעם ממ"נ אבל הפסק הי' כדין. ומה"ט כ' רמ"א בנפסק אז אף דאח"כ איתכשר העד ומעיד מ"מ אז הי' הפסק כדין אף למה שיש עכשיו עד דאז עד זה עצמו לא הי' מועיל שפיר קם דינא כנ"ל. וא"כ גם כאן אף שהוא אמת מה שמעיד עכשיו לפסלו שהי' כופר בפיקדון כנ"ל מ"מ הדין קיים דאז לא הי' עדותו מועיל דנוגע ושוב כיון שנפסק כדין לא מהני מה דאיתכשר עכשיו אף אם האמת כן מ"מ נשאר קיים מה שנשבע ונפטר. ודוקא כשמביא עדים אחרים או עוד ע"א דגם אז לא הי' נפסק כן משא"כ הבע"ד דאף אם הי' מסתלק עכשיו סילוק גמור ג"כ הי' הדין קיים כיון שנפסק כשהי' נוגע. וממילא י"ל דשייך שפיר עכשיו פ"ד דאינו סותר כלל. דאף שמאמינים לגמרי שהי' פסול כשנשבע מ"מ אין הדין שישבע ויטול דקם דינא כנ"ל ושפיר נאמן לפסלו לעלמא כנ"ל דאין כאן נגיעה כיון שכבר נפטר כנ"ל

ובמ"ש נראה לי לישב דברי ריב"א שבמרדכי התמוה מאוד שכ' ודוקא בפיקדון אבל במלוה לא כו' ע"ש ותמוה הא קי"ל דבנשבע פסול גם במלוה ועיין בב"י ורמ"א בת' ס' ל"ט ומ' שפי' דס"ל כשערים דר"א דכופר במלוה כשר אף בנשבע ע"ש דמ"מ תמוה מלבד שהוא נגד כל הפ' דלא כשערים רק עוד תימה למה לי' להביא זה כאן על עדות בע"ד וע"א כיון דאף בעדים כשרים לא נפסל במלוה בנשבע מה צורך להזכירו כאן הא ודאי דלא עדיף מעדים כו'. ולמ"ש י"ל דהנה הרשב"א ז"ל בת' המיוחסת תמה על דין זה דכיון שהאמינתו תורה בשבועה נגד ע"א אין סברא כלל שיועיל עדותו אח"כ לפסלו ע"ש. והוא דעת הי"ח שמביא רמ"א ע"ש. וא"כ למ"ש בפיקדון לא שייך כלל קושיתו דהא ודאי אם בא עוד ע"א על הפיקדון א"כ אגלאי מלתא שהי' כופר בפיקדון ונפסל קודם שנשבע וא"כ מעולם לא הי' הדין כלל שיהי' נאמן בשבועתו נגד העד דהא הי' חשוד רק שלא נודע. וממילא ודאי גם לרמב"ן הדין דנפסל ע"פ הבע"ד שהעיד כבר שנשבע נגדו והעד שמעיד עכשיו שהי' כופר בפיקדון כנ"ל. דיש ב' עדים כשרים שלא הי' ראוי לישבע כלל ולא האמינתו התורה כלל בשבועתו כנ"ל. וכן נראה לפי פסק רמ"א בנפסק הדין כנ"ל כשהי' ע"א כשר וע"א שהי' פסול באמצע בגווני דלא מיפסל הכשר בצירופו דנפסק הדין שישבע נגד הכשר ואח"כ נתרחק הב' ומעידין עליו לפסלו דמהני דאף דלענין הפטור נפטר כיון דקם דינא שנפסק אבל נענין הפסול לא נפסק מעולם כיון דע"י השבועה הוא שנפסל. וא"כ כאן בפיקדון גם לרמב"ן ז"ל שפיר פסול ע"י העד ובע"ד כיון דע"כ מה דלא חשוב נוגע הוא מטעם הנ"ל שכבר נפסק והוא לענין החיוב כנ"ל אבל לענין הפסול שפיר איגלאי מלחא דלא הי' ראוי לישבע כלל שהי' חשוד ומהני לפסלו אף שנשאר הדין שלא לחייבו שיהי' נשבע ונוטל אבל לפסול שפיר פסול. וא"כ שפיר כ' הריב"א דדוקא בפיקדון אבל במלוה דלא נפסל רק מחמת השבועה שנשבע לשקר וע"ז שייך שפיר סברת הרמב"ן דהא עכ"פ בשעת שבועה הי' כדין שישבע ויפטר דאז לא הי' חשוד וממילא כיון שהאמינתו תורה לישבע אין הע"א מצטרף אח"כ לפסלו כנ"ל. ודוקא בפיקדון שכבר נפסל כנ"ל. וי"ל שאין הריב"א חולק כלל עם הרמב"ן כנ"ל

ולהש"ך ז"ל סי' ל"ג דהטעם בנפסק הדין רק משום עביד איניש לאחזוקי דיבורי' ולאו דוקא נפסק ע"ש בשם העיטור. וא"כ ע"כ כאן לא שייך זה דהא מצטרף להעיד אח"כ וע"כ משום דכיון שהי' בע"ד בשעת תביעה ולא בגדר עד לא שייך אח"כ עביד לאחזוקי כו' ודוקא בקרוב וכה"ג משא"כ בע"ד כנ"ל. וא"כ עדיין קשה כנ"ל בפיקדון כיון דלא אמרינן קם דינא כה"ג אם אמת שהי' פסול אז בשעת שבועה חוזר הדין ונוטל כנ"ל. וצ"ל דסבר דמ"מ כיון שאין אנו רואין ממנו שרוצה לתובעו עוד הפעם רק מעיד בתורת עדות לפסלו אמרינן דאף דלדבריו הדין כן דנוטל מ"ע לא הוי נוגע דאמרינן שלא יתבענו כלל דדוקא קודם שתבעו בדין לגמרי אמרינן מסתמא יתבענו משא"כ אחר שעב"ד ונשבע כנ"ל. עכ"פ אין הסתם שיתבענו עוד. או דסבר כהריב"ש דפלגינן דיבורא גם כה"ג וכיון שאינו נאמן לגבי עצמו לאו נוגע הוא. ואף שסותר ודוחק. ונראה עיקר כמ"ש לעיל

והנה רמ"א בת' סי' ל"ט ומ' מיישב דברי המרדכי דסובר כשערי ר"א דכופר במלוה כשר גם בנשבע. וקושי' ב' דהא כופר בפקדון פסול גם בלא נשבע מיישב דס"ל כמ"ש הגה"מ פ"ק דב"מ אם כפר בפיקדון ולא נשבע כו' לא נפסל ולכן צריך שבועה דבלא"ה יוכל לומר שהי' רוצה לשלם והחילוק בין פקדון למלוה דבפקדון נפסל משעת הכפירה כשנשבע אח"כ ובמלוה לא נפסל אלא משעת השבועה. ולתי' ב' דסבר כשערים לא נפסל כלל במלוה ע"ש. ודבריו תמוהים מלבד מ"ש לעיל דהגה"מ דב"מ לא כ' רק כדברי תוס' שם בכופר שאינו ברשותו ומחייב א"ע לשלם דקאי אדר"ה דמשביעין אותו שא"ב אף דשלם שאמר פשעתי אינו נפסל כיון שמשלם רק חמסן הוי וכשמעלים חמסנוהו לא פסלוהו חכמים ע"ש. אבל לא בכופר בפיקדון לגמרי כשפוטר א"ע בטענתו מתשלומין ג"כ דנימא שמא רוצה לשלם אינו ענין לשם. ואדרבה הא מבואר בש"ס שם להדיא להיפוך דאחר דמשני אהא דר"ה דמורי ואמר דמי קא יהיבנא פריך מדר"ש דג' שבועות משביעין כו' דמיגו דחשוד כו' ופירש"י אשבועה שא"ב ע"ש. אך י"ל דמפרש לה המרדכי על שלא שלחתי בה יד דגזלן הוא או דסבר דאי רוצה לשלם שוב אין כאן שבועת התורה ושייך ממ"נ. אך מב"ק ק"ה ע"ב דפריך אר"ש דכופר בפיקדון נעשה גזלן מהא דתנן חשוד כו' א' שבועות הפיקדון וכו' אם איתא הא מכפירה איפסל לי' כו' ומשני דקאי באגם דאישתמוטי כו' ע"ש דמבואר דכשמעידין דנקיט לי' בידי' פסול בכפירה לחוד ולא אמרינן שמא רוצה לשלם כנ"ל ובש"ע לקמן סי' צ"ב ס"ד דכופר בפיקדון פסול בנקיט לי' בידי' כ' רמ"א מיהו אם רוצה לשלם הפיקדון אע"ג דעבר אלא תחמוד אינו נפסל כו' מהגה"מ דריש ב"מ הנ"ל ע"ש. הרי דרמ"א מפרש בעצמו ג"כ כנ"ל אולם גם שם לא ביאר הרמ"א מאי פירוש שרוצה לשלם אם הפי' שבשעת כפירה מתחייב עצמו בתשלומין שאומר פשעתי או שאומר מיד שרוצה לשלם אף שנאבד דלא נפסל בשעת כפירה. אך נראה דברי רמ"א ז"ל ברורים בת' דהא צריך שתהי' הכפירה פוטרתו ובמלוה שיש עלי' עדים חשיב לי' רבה (שבועות ל"ז) כפירת דבר דלא נפטר ומה דלא קי"ל כוותי' דזמנין דמייתי כו' ע"ש. ומה"ט בקיימים בב"ד כ' תוס' שבועות (ל"ג) דגם לדידן פטור ע"ש. וא"כ כיון דהיכא דצריך שבועה חשוב בשה"ע רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע כו'. וא"כ בכופר בפיקדון בגווני דמיירי המרדכי שיש ע"א א"כ בכפירה לא נפטר עד שישבע ש"ד להכחיש העד וקי"ל בשבועה דאורייתא דכל שלא נשבע יש עליו חיוב תשלומין רק שיכול להפטר בשבועה דמה"ט משאיל"מ ע"ש. וא"כ אין כאן בכפירתו שום פטור עדיין מהחיוב ממון דעדיין צריך לשלם כל שלא נשבע ולא מבעיא למ"ד גורם לממון פטור וכמ"ש הר"ן סוף פ' שה"ע במודה בחבלה דלאו מ"מ דאין הודאת עמון רק גורם דמ"י דמשתבע דדמי לשה"ע כו' ודאי דגם לענין הכפירה כיון דיש ע"א עדיין אינו כפירת ממון רק גורם דעדיין מ"י דמשתבע רק דאפילו אי נימא דבכפירה חייב כה"ג אף שיש גורם לממון כדמשמע ב"ק ק"ה מה טיבו כו' ש"ת אני עליו ע"ש. מ"מ לא דמי דשם החיוב אחריות הוא ממון אותו הספק דאי מיגנב כו' והא כופר ספק זה בבירור משא"כ כאן בשבועה דאורייתא דמחויב לשלם כל שלא נשבע א"כ קודם שנשבע עדיין אינו כפירה כלל שעדיין החיוב עליו וכמו שכבר העידו העדים פ' שה"ע (ל"ג) דפטורים ואף דהכפירה מהני שכשישבע יפטר. א"כ לא נגמר הכפירה עד שישבע דהא בידו שלא ישבע ואינו