חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רכא

ורמ"א לקמן סי' נ"א פ' בעדות בע"פ דלא כראב"ד ורק בשטר משום אתי לאחלופי ע"ש. ומשמע דמפרש גם דעת המחבר כן שלא כ' י"א ע"ש

(לב) וה"ה שהנגזל יכול להעיד על הגזלן לפסלו כו'. עיין לעיל סי' ל"ג מ"ש דקשה מהא דשבועות ל"ז דבעי הזיד בשבועת הפקדון והתרו בו מהו ואמר רבה תיפוק לי' דהו"ל כפירת דברים ולהנ"ל משכחת לה שהבע"ד מעיד אח"כ עליו לחייבו מלקות ולענין ממון לא הי' מועיל ע"ש. וראיתי כאן בתומים הקשה קושיא הנ"ל וכתב דנראה דכיון שהבע"ד יכול להעיד מכ"ש קרוביו. וא"כ קשה מש"ס הנ"ל דמשכחת לה שקרובי המפקיד מעידין כנ"ל ע"ש

והנה מ"ש דכ"ש קרובים דבריו תמוהים דודאי לדעת הראב"ד והרא"ש ושאר פוסקים אין הקרובים נאמנים, דלא מבעי' קודם שנסתלק הנגזל דהטעם גבי בע"ד דלא שייך עדות שבטלה כו' משום שעל עצמו אינו בגדר עד כנ"ל אבל בקרובים ודאי בטל מטעם עדות שבטלה מקצתה כו' כיון שהם מעידים על קרוביהם ועל הרחוק לפסלו ודאי בטל כנ"ל כיון שהוא בגדר עד ופסול כנ"ל. רק דאף אחר שנסתלק הנגזל ג"כ אין הקרוב יכול להעיד לדעת הרבה פ' דרא בעינן תחלתו וסופו בכשרות רק בנוגע מהני סילוק משום דלא הי' עד כלל קודם שנסתלק או דהי' בידו להסתלק משא"כ בקרוב שלו פסול כנ"ל. רק לטעם א' שכתב הרמב"ן י"ל דגם הקרוב של הבע"ד כשר כשנסתלק קרובו הבע"ד ע"ש. אבל פשוט דאינו כ"ש. אך עדיין קשה מאי פריך התם דהוי כפירת דברי' דלמא איירי שהבע"ד היינו המפקיד בעצמו ועד כשר עמו מעידין אח"כ דאתרו בי' כו' לחייבו מלקות ואצל הבע"ד ודאי מהני סילוק כנ"ל

אך נראה די"ל בפשיטות דהא הטעם דמועיל סילוק אף דלא הי' תחלתו בכשרות בשעת ראי' מ"מ כשר מטעם הנ"ל דכל זמן שלא נסתלק לא הי' כלל בגדר עד רק בע"ד רק כשנסתלק נעשה עד ואז כשר והוי תחלתו בכשרות דאז מתחיל להיות עד ע"ש. והנה קי"ל דבדיני נפשות ומלקות אין העדות מועיל עד שיראו שניהם כאחד ויליף לה מקרא פ"ק דמכות ואפילו זה מחלון זה כו' או שראה זה שחרית וזה אח"כ כו' דצריך שיהיו ב' העדים כאחד דוקא ע"ש. וא"כ ממילא א"ש דאיך נימא התם דמשכחת לה כשהבע"ד מעיד אחר שנסתלק עם עד כשר ז"א דהא כל הטעם דמועיל הבע"ד להיות עד אחר הסילוק היינו משום דאז מתחיל להיות עד וא"כ הא העד כשר הראי' שלו הי' בשעת מעשה כיון שהוא כשר דכ' והוא עד או ראה כו' וא"כ לא ראו שניהם כא' דהראי' של הבע"ד לא הי' ראיית עד כלל אז בשעת ראי' רק אח"כ מועיל ושוב לא הי' כאחד דהא גם בלא ראו כאחד י"ל ג"כ דהא בשעה שרואה הב' גם הא' יודע עכ"פ שעבר ומ"מ אינו מועיל כיון שלא הי' צירוף בשעת ראי' וממילא גם כאן אינו מועיל. ודוקא לענין ממון או לפסלו לעדות דלענין זה כשר עדות מיוחדת ממילא כשר גם בכה"ג להצטרף הבע"ד כו' משא"כ התם לענין מלקות א"א לומר כנ"ל וא"ש. ובשלמא אי גם קרובים היו כשרים במ"ש התומים הי' קשה דמשכחת לה בקרובי המפקיד דבשעה שנסתלק המפקיד נעשו שניהם יחד עדים והוי ראו כאחד כנ"ל. אבל באמת אינו מועיל קרובים רק בע"ד כנ"ל ושפיר אינו מצטרף כנ"ל וא"ל דמשכחת בב' שותפין דז"א דג"כ א"א לצמצם וכשנסתלק אחד קודם שוב אינו כאחד כנ"ל. או י"ל כמ"ש לעיל דאף דכשר אחר שנסתלק משום דאז מתחיל להיות עד ואף דהא עכשיו לא ראה העדות ואיך יועיל רק הטעם דבדיני ממונות הא כשר גם ידיעה בלא ראי' ולכך כשר מטעם ידיעה אז כנ"ל. אבל לענין מלקות דאינו מועיל ידיעה בלא ראי' גם סילוק אינו מועיל כנ"ל ויש לדחות ועיין מ"ש לעיל סי' ל"ג. עוד י"ל דהפוסקים כתבו עוד הטעם דמועיל סילוק בנוגע משום דהא דבעינן תחלתו וסופו בכשרות הוא משום דכ' והוא עד או ראה כו' דבשעת ראי' צריך להיות עד ובנוגע כיון שהי' יכול להסתלק ממילא הי' נקרא עד גם בשעת ראי' שגם אז הי' בידו להסתלק ולראות והי' עד כשר ע"ש וגם כאן בנגזל שמעיד על הגזלן לפוסלו אחר הסילוק הוא ג"כ כנ"ל דאף דבשעת ראי' הי' נוגע מ"מ הא הי' בידו להסתלק והוי עד כנ"ל

ולכאורה יש להקשות דהא הכא בודאי לא איירי שמסתלק ונותן במתנה החפץ שגזלו לאדם אחר דאינו שוב נוגע. דזה אינו מועיל דהא קי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו כו' וזה לפי שאינו ברשותו ואין הנגזל יכול להקנות החפץ שגזל ע"ש (לקמן סי' שנ"ד). וממילא אינו יכול להסתלק וליתן במתנה לאדם אחר כנ"ל. רק דאיירי שנסתלק היינו שמחל ונתן במתנה להגזלן עצמו דלו יכול להקנות שהוא ברשותו כבר ולכך יכול להעיד לפוסלו כנ"ל. אמנם שוב קשה דהא הוי תחילתו בפסול שבשעה שגזלו הי' נוגע כנ"ל. וע"כ צ"ל משום דהי' בידו להסתלק כנ"ל. ואף דהא אינו יכול ליתנו לאחר במתנה דאינו ברשותו כנ"ל רק דנימא דהא הי' יכול גם אז בשעת ראי' להסתלק וליתן במתנה להגזלן עצמו כנ"ל. וז"א דאם הי' נותנו לו אז במתנה לא הי' נפסל כלל דלא הי' גזלן כיון שנתנו לו במתנה וא"כ כיון דכל הטעם הוא משום דאמרינן גם בשעת ראי' הי' נקרא עד שהי' יכול להיות עד כשר ע"ז המעשה והיינו שהי' יכול להסתלק ולראות זה העדות שמעיד עכשיו כנ"ל. וכאן הא אם הי' מסתלק לא הי' רואה כלל זה העדות שמעיד עתה לפסלו שהוא גזלן ולא הי' בידו כלל להיות עד כשר על זה להעיד עליו שהוא גזלן דממ"נ אם לא יסתלק הוי נוגע ואם יסתלק ליתנו לאחר אינו יכול כנ"ל רק ליתנו להגזלן וממילא לא הי' פסול כנ"ל. דבשלמא גבי שותפין וגבי בני העיר שנגנב כו' אמרינן שפיר דהי' בידו להסתלק ואעפ"כ הי' רואה בכשרות זה העדות שמעיד עכשיו שמעיד שקנה הקרקע או שגנב החפץ דכיון שהוא של כל בני העיר אף שהי' נותן לו חלקו במתנה מ"מ הי' יכול להעיד כנ"ל. משא"כ כאן שכל העדות הוא לפסלו מחמת שגזל ולא הי' אפשר לו להסתלק ולראות ולהעיד לפסלו כנ"ל וי"ל דבכה"ג שפיר פסול דלא הוי תחילתו וסופו בכשרות כנ"ל. וא"כ למה כתב הרמ"א שהנגזל יכול להעיד על הגזלן לפסלו לעדות אך כאן י"ל דלא קשה דנהי דאחר שכבר גזלו אין הנגזל יכול להקנות לפי שאינו ברשותו. מ"מ בשעה שגזלו שפיר יכול להקנותו לאחר דאז עדיין ברשותו. וא"כ שפיר מהני הסילוק עכשיו דגם בשעת ראי' היינו בשעה שגזלו ג"כ הי' נקרא עד דהי' בידו אז לסלק וליתנו לאחר דבשעת הגזילה עדיין יכול כנ"ל וממילא לא הי' נוגע ואעפ"כ הי' יכול להעיד עליו עדות זה לפסלו כיון שאינו צריך דוקא ליתנו להגזלן עצמו רק לאחר ועדיין הי' גזלן כנ"ל

ומיושב ממילא שם דבכופר בפקדון ונשבע דהעדות הוא על שעת השבועה שלשקר נשבע שאז נקיט לי' בידי' ויעיד לחייבו מלקות בזה שפיר לא מהני אף שנסתלק דהוי תחילתו בפסול כנ"ל ולא הי' בידו להסתלק דאם הי' נותנו להנפקד עצמו לא הי' שבועת שקר כנ"ל דנשבע אמת אין לך בידי. וא"ל דהי' יכול ליתנו אז לאחר ז"א דכיון שכבר כפר מקודם ונעשה מיד גזלן בכפירה לחוד קודם השבועה ושוב בשעת השבועה לא הי' יכול כלל להקנותו לאחר דאינו ברשותו כנ"ל כיון שכבר כפרו וממילא בשעת שבועה אינו בידו כלל. ועוד דגם אם הי' נותנו אז לאחר ג"כ הי' שבועת אמת דנשבע אין לך בידי וזה אמת כיון שאינו שלו ואף דסילוק מהני גם בדבר שאינו ברשותו מ"מ אם הי' מסתלק שוב הי' ג"כ שבועת אמת שאין לו שוב כלום אצלו וממילא לא הי' בידו כלל אז להסתלק ולהעיד עדות זה שמעיד עכשיו לחייבו מלקות כנ"ל. וממילא הוי תחילתו בפסול כו' ולא מהני. ואף שיש לדחות קצת דאף שלא הי' יכול להעיד עדות זה מ"מ המעשה שלקח ממנו הי' יכול להעיד בכשרות. דזה דוחק דמ"מ כיון שלא הי' עדות כלל ומה הי' יכול להעיד ולא מצינו שבכה"ג יהי' מועיל תחילתו בפסול כנ"ל. ובל"ז להרבה פ' אינו מועיל כלל סילוק גבי עדות רק בדיינים ולא קשה כנ"ל

עוד יש ליישב דלכאורה קשה איך הנגזל יוכל להעיד על הגזלן שגזלו לדעת הרמב"ם דהיכא דאיכא הכחשה והזמה לא הוי הזמה כלל וממילא הוי עדות שאי אתה יכול להזימו מה שמעיד שגזלו באותו יום דאם יוזם יהי' הכחשה שאם לא הי' שם לא גזלו כנ"ל וכמו שהקשה מהרח"י גבי פלוני רבעני כו' ע"ש בתומים ס' ל"ח. אך לא קשה כלל באמת לא שם בפלוני רבעני ולא כאן בנגזל דמ"ש הרמב"ם דבהכחשה אין ההזמה מועלת היינו שמכחישים גוף המעשה