חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א ריז

אם לרצונו או לאונסו לא נפסל הנרבע רק הרובע וא"כ כשמעידים שרבע קרובו דכה"ג לראב"ד ושאר פ' לא פ"ד כיון שתורת עדות על קרובו הוי עדות שב"מ ב"כ. ולהנ"ל דוקא כשמפרשים שרבעו לרצונו אבל סתם נפסל הרובע דא"צ לפ"ד כלל דהא אין מעידים כלל על הנרבע גם לפסלו כיון דתלינן באונס ולא שייך עדות שב"מ דלא העידו כלל חיוב ופסול על הנרבע רק ארובע כנ"ל. וכן פלוני בא על אשת קרובו כשהוא ישראל כנ"ל. אולם לפי' הב' שכתבנו במרדכי וכן האמת אין הדין כנ"ל דשפיר בסתם נפסל גם הנרבע דלא תלינן באונס דהא בבא על אשתי הא מבואר בש"ס להדיא פ"ק דכתובות דבחד ספיקא נאסרה על בעלה משום ספק אונס או רצון ולא מוקמין אחזקת כשרות דעכ"פ נגד החזקה מהני רוב רצון דנשאר ספק שקול כמ"ש תוס' שם. וא"כ כשמעידי' שבא על אשת קרובו נאסרה מספק והוי שוב תורת עדות על קרובו שאסורה מספק. ושייך עדות שב"מ דב"כ בתורת ודאי. דכמו דאמר בש"ס פ' שה"ע הכל מודים בעד מיתה כו' אף דמהני רק מדרבנן מ"מ כיון דעכ"פ מועיל שוב נקרא עדות מה"ת לחייבו ק"ש. כן כשמעיד דאסורה מספק ת"ע ע"ז ובטל' כולה בודאי כנ"ל. וממילא גם בנרבע דמעידים סתם נראה ג"כ דפסול מספק הנרבע דלא מהני חזקת כשרות דידי' דיש נגד זה רוב רצון וכיון שפסול מספק הוי עדות ושייך עדשב"מ בטלה כולה. ומ"מ בנרבע צ"ע די"ל בנרבע לא שייך רוב רצון דלא נחשדו ישראל על משכב זכר ותלינן יותר אונס מרצון דהא תוס' (סנהדרין ט') מחלקים דאף למ"ד בא על עריות כשר לעדות דיצרו תקפו מ"מ בנרבע לא שייך יצרו תקפו ע"ש. וא"כ ממילא גם רוב רצון אין כאן דאין לדמותו לס' דאשה כנ"ל. ואף דאף אם הוא ס' שקול י"ל דלא פסלינן לעדות אף דנאסרה בספק. דהא לתוס' בתרי ותרי אסורה ובעדות בתרי ותרי לא נפסל כמ"ש כתובות כ"ג אך לרי"ף ורא"ש גם שם נפסל מספק וכן פ' בש"ע. ועוד גם לתוס' רק משום חזקת כשרו' וכאן דיש רוב ורק ע"י החזקת כשרות נעשה ס' שקול ממילא פסול מספק דלא נשאר חזקה. אך טעם הנ"ל דליכא רוב נראה אמת. ואי נימא כנ"ל דבנרבע בסתם לא נפסל מספק א"כ לא מוכח מרבעני לרצוני דפ"ד רק היכא שנסלק הדבור דלרצוני ונשאר שנרבע בלי פירוש אינו נפסל כלל דתלינן באונס. אבל היכא שכשנסלק הדבור וישאר סתם יהי' ג"כ פסול אין לנו ראי' כלל שנאמר פ"ד. והא דפריך הש"ס על בא על אשתי היינו הך כו' דהוא משום דשם פ"ד דלא בא רק על אחרת דב' דבורים הוא ומדמי לשם ברבע לרצוני כנ"ל. אבל בלדידי אוזיף ברבית אם הי' אומר לויתי ברבית לרשב"א או זניתי כו' דבסתם לא תלינן בשוגג כלל שלא לפסלו למה נאמר פ"ד נהי דמסלק דבורו שמזיד הי' מ"מ מה שנשאר והוי ספק ממילא אי מזיד אי שוגג בלא דבורו. וכיון דאם היו אחרים מעידים עליו סתם שזינה או לוה ברבית הי' פסול ולא תלינן בשוגג. ממילא כיון שנשאר דבורו שזינה או לוה דע"ז לא פ"ד לרשב"א ממילא למה נאמר דשוגג הי' הא ממילא פסול לעדות בלי תוספות דבורו שמזיד כנ"ל. אך ברשב"א בת' הנ"ל מבואר להדיא דכה"ג פ"ד ואף בלא שכיח דאי הוי משכח אונס נפשות שהי' הדין יעבור ואל יהרג הוי פ"ד שהי' אונס נפשות אף דנ"ש רק מקושה והדביקוהו דלא שכיח כלל ע"ש. ונראה דהוכיח זה מהרגתיו דלשיטתו ע"כ פ"ד דשוגג הי'. וסבר רשב"א מסברא דאם היו מעידים עליו שהרג סתם הי' נפסל לעדות ולא הוי תלינן בשוגג ומ"מ פ"ד דשוגג כנ"ל. ויש הוכחה לזה דאי נימא בסתם הרגו תלינן בשוגג וכשר. א"כ מה פריך (יבמות כ"ה) אר' יוסף ממתני' דהרגתיו תנשא מאי קושיא שם דפרשו לרצונו נרבע שפיר סבר ר"י כיון דלא פ"ד פסול. משא"כ באומר הרגתיו סתם אינו אומר כלל שפסול לעדות כיון דתולין בשוגג כנ"ל דהא לא הוזכר שאומר במזיד. והגם שאין זה ראי' מכרחת דא"כ מ"ט דר' יהודה דלא תנשא וע"כ שפירש במזיד מ"מ סבר רשב"א דהוי מצי לאוקמי פלוגתייהו בהכי כיון דנזכר סתם. וע"כ דאף אי בסתם לא תלינן שוגג מ"מ פ"ד שהי' שוגג כנ"ל ואף במאי דלא שכיח. וכן סוברים תוס' לחד תי' ביבמות וכתובות דמשום דק"ש דרבנן אבל בלא"ה הוי פ"ד גם על אנוסים מחמת נפשות דלא שכיח. אך טעמא בעי למה נאמר באמת כה"ג פ"ד דשוגג וכה"ג כיון דאם עדים שזינה לא' שוגג הי' ממילא באומר זניתי כו' נהי דמסלקין מ"ש מזיד מ"מ בדבור הנשאר כיון דלא פ"ד דאחר הי' ממילא פסול כנ"ל. ונראה הטעם פשוט כמ"ש תוס' פ"ק דב"מ דתלינן בס' מלוה ישנה ולא אמרינן ממ"נ לענין שבועה ומ"מ גזלן פסול ולא תלינן שמא מ"י משום דכשיש עדים ובירור לפנינו שפסול אין תולין להכשיר בס' מ"י דאין ס' מוציא מידי ודאי משא"כ כשאין עדות השנן נימא ממ"נ שוב אמרינן אף דאמת דחשוד אממון מ"מ ס' מ"י יש לו דכשר דהא הפסול ג"כ לא נתברר דחשוד דא"י כלל אם משקר ולא שייך ממ"נ. וכן לקמן סי' צ"ב בטור וש"ע דאין נעשה חשוד ע"פ עצמו אף לענין חובתו לפסול לשבועה וכה"ג דתולין במ"י וכה"ג או שאר ספיקות שלא נפסל דדוקא כשיש עדות שפסול אין תולין להכשיר כשהוא אמת כיון דמבורר דהא התורה ציותה לדון ע"פ עדות ואין תולין בחששות רחוקות משא"כ כשבאמת אינו פסול שאין עדות שוב אף אם הדבר אמת תולין להכשיר וכן מבואר להדיא לשון הטור סי' צ"ב. ואף הסוברים שם דמהני לחובתו שפסול לשבועה היינו משום דכיון דהודאתו כק' עדים לענין לחוב הוי כעדים מעידים דאין תולין במלוה כו'. וחילוק זה מוכח בכמה דוכתי וכ"פ ביו"ד בש"ע סי' א' כמהרי"ק בע"א על השוחט דרשאי גם הוא לאכול דלא שייך שוי' אנפשי' ח"ד דיש לתלות שיעשה תשובה וגם כן מטעם הנ"ל ע"ש. וא"כ א"ש כאן דביש עדים שזינה או לוה ברבית שפיר נפסל דלא תלינן בשוגג וכה"ג דלא שכיח. אבל באומר זניתי כו' דלגבי דידן אין נאמן על עצמו כלל והיינו מחזיקין שלא זינה כלל. רק כיון שמעיד עם אשתך עם א' בתורת עדות כו' ובדבור א' לא פ"ד וא"א לחלק שלא הוא רק אחר. וא"כ מ"מ לענין זה שוב אמרינן שפיר דאף אי אמת מ"מ הי' בשוגג וכה"ג דהא אין כאן עדות על עצמו רק דנימא כמו ממ"נ הנ"ל לענין העדות שעל האשה שיתבטל כיון דמשקר על עצמו ואל"ה רשע הוא ולענין זה שפיר אמרינן דאף אי אמת יכול להיות דשוגג הי' וג"כ אינו רשע ואינו פסול וממילא נשאר קיים עדותו על האשה כיון שאין עדות על עצמו ואמרינן לגבי עצמו ששקר הוא ושוב אף אם אמת הוא תולין בשוגג ואמרינן פ"ד. ולכך שפיר לר' יוסף דסבר דהודאתו מהני לשוי' רשע ושייך כק' עדים כהודאה דממון ממילא גם בסתם פסול. ושפיר בהרגתיו פריך אר"י דליכא למתלי בשוגג כמו ביש עדים שהרג. משא"כ לרבא דפ"ד וא"כ אינו מועיל כלל הודאתו לשוי' נפשי' רשע רק דלא נימא פ"ד דממ"נ אם הדבור אמת פסול שוב אמרינן שפיר דאף שהדבור אמת אינו פסול דשמא שוגג כיון שאינו בירור לפנינו לגבי עצמו שהרג כלל דלגבי עצמו אמרינן שלא הרגו דאינו נאמן רק לענין קיום העדות שנהרג צריכין לדון אם אמת שהרג וממ"נ ושוב מהני הספק שוגג כמו במלוה ישנה הנ"ל. דספק מוציא מידי ספק לא משום ס"ס ע"ש

ובמ"ש נתיישב לי בעזה"י תימה רבתי שנתקשו שני גדולי עולם הח"צ סי' ק"נ ומשנה למלך פ"א מה' סוטה על ת' רשב"א סי' תקנ"ב בענין שמע מעוף הפורח כו' אחר קינוי וסתירה כו' אם הודה החשוד אם לא נאמינהו משום אאמע"ר או אם נאמר דפ"ד. והשיב מסתברא דאמרינן בי' פ"ד ואין אנו דנין אותו כאלו העיד שהוא עצמו ב"ע אלא כאלו העיד שזינתה והיינו האי דרבא כו' לומר שאין לו דין (עדות) אלא רואין אותו כאלו אמר פלוני רבע וה"נ לא שנא עכ"ל. ותמהו הנ"ל הא לא מהני עד טומאה אחר קינוי וסתירה אלא כשמעיד על טומאה מאותו שקינא ונסתרה עמו ואיך אפשר לומר פ"ד שזינתה אבל לא ממנו הא א"א יכול לקיים עדותו אלא א"כ תאמר שלא זינתה עמו רק אחר א"כ אין העד על אותו שקינא לה ונסתרה עמו והניחו בתימה ע"ש. עוד תמה השואל שהי' גרסתו שהודה שזינה עמה וכה"ג סבר רשב"א דלא פ"ד. ואף לגרסת ח"צ שהודה הקשה למה לא חילק בלשון כנ"ל. וגם הלשון קשה קצת מה שהאריך שאינו כאלו העיד על שהוא בעצמו כו' הי' לו להשיב בקיצור דפלגינן דבורי'. ולמ"ש מיושב הכל דבאמת מיירי שהודה שזינה עמה ומ"מ סובר פ"ד לענין איסור מאחר שלא הי' התראה י"ל שהוא הי' שוגג כמ"ש לעיל. רק דאם הי' נאמן על עצמו בתורת עדות כיון שהוא אחר קינוי וסתירה כמו שנאמן עלי' משום רגלים לדבר. א"כ לא הוי תלינן כלל בשוגג כנ"ל כיון שיש