חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א ריב

עד שישיב לו מ"מ כיון דאינו נאמן על עצמו רק שגזל הוי כשניהם העידו סתם ולא יצטרך להשיב לו דוקא. ואף אי לא סגי בצרכי רבים מ"מ אם ישיב לאחר ויודה שלאחר גזל יהי' סגי בהכי. אך ביון שהוא שקר איך יבקש אחד שיאמר שגזלו. וע"כ ישיב לו. דכל שלא יאמר האחר לא יהי' הוא נאמן כיון דודאי נפסל שהעידו שגזל ומה שמחזיר לאחד וא"י אם גזלו כלל אין ספק מוציא מידי ודאי פסול. ועכ"פ יצטרך שיאמר הלה ברי שגזלו כמו באמר לב' גזלתי כו' משא"כ כשישיב לזה העד שפיר יהי' כשר דשוב אין עדות שפסול דהא התיר לו ועביד תשובה כנ"ל

אך כיון דפלגינן דיבורי' אף בדבור א' י"ל דג"כ לא יהי' סגי במה שמשיב לו כמו לאחר דהא נכלל בעדותו שגזל לו ב' דברים שפסול וגם נכלל שכשישיב לו יהי' כשר. וע"ז נוגע והוי כאלו העיד סתם גזל ולא יהי' תשובה יותר כשמשיב לו מלאחר כלל. ובזה י"ל שנחלק הריב"ש והש"ך דהריב"ש סבר כיון דפ"ד הוי כלא העיד כלל שגזל ואינו נוגע. וכאותן הפ' שהביא הרא"ש פ"ק דמכות דאף דבדבור א' פ"ד כיון דאינו עד על עצמו לא אמרינן בטלה כולה והוא דעת הראב"ד. והש"ך ז"ל דחה שפיר דהא נוגע הוא גם על מה שאומר שגזלו לפסלו כדי שיהי' צריך להשיב מה שלא יזכה בתביעה אחרת. ולא אמרינן פ"ד בזה דעכ"פ נוגע במה שאומר שגזלו שיצטרך עכ"פ להשיב כדי שיתכשר. וממילא סובר שישיב לו כיון שיותר מתכשר עכ"פ כשמחזיר לו מלאחר. בפרט דהא אף דפ"ד מ"מ טוען ברי עכ"פ שגזלו משא"כ אחר. ושנאמר דלא נאמין לו כלל לענין זה שישיב לו ויתכשר ושדוקא יתן לאחר זה דבר שא"א דלמה יגרע הוא מאחר דעכ"פ בכלל הספק הוא כאחר. ומביא ש"ך שפיר ראי' מאריס ושותף דא"א למפלוג דממילא הדין כן כנ"ל

ורמ"א ז"ל י"ל באמת דמחלק כתי' א' של הריב"ש דאינו מובן. ולמ"ש י"ל דבשלמא ברבית דמשים עצמו רשע והא קי"ל דאאמע"ר אף במיגו לא מהימן. וא"כ כשאומר לדידי הלוה ברבית אמרינן פ"ד שהלוה ועל עצמו אינו נאמן כלל אף שלא בתורת עדות ואף דממ"נ א' יצא מחזקת כשרות לוה אחר. מ"מ עליו שדנין אינו נאמן כלל. ואם ירצה מלוה לעשות תשובה יהי' הדין דוקא להשיב לאחר דבמה שישיב לו לא יתכשר כלל דהא אם הלוה לזה ברבית לא הוי פסלינן לי' כלל דרשע ופסול לעדות וכל מה שפסלינן למלוה הוא שהחזקנו שלא הלוה לו רק לאחר וא"כ איך יתכשר במה שישיב לו וא"כ ע"כ או בצרכי רבים או להשיב לאחר שיאמר שלזה הלוה כנ"ל. ולכך שפיר אינו נוגע כלל שאומר שהלוה לו כדי שישיב לו כשירצה להיות כשר. דהא לא יועיל כלל במה שישיב לו כיון דהפסול משום פ"ד. משא"כ בגזילה שאומר שגזלו דמאי דפלגינן דבורי' הוא משום נוגע שאינו עד ע"ז שאותו גזל. אבל עכ"פ לא גרע מאחר דאין הפסול שאנו פוסלין את הגזלן דוקא משום שלא גזל אותו. דאף אם לו גזל ג"כ כדין פוסלין אותו כיון שאינו נאמן שלו גזל אינו נוגע אף שלו גזל. וא"כ כשירצה לשוב ע"כ הדין דמתכשר אם משיב לו עכ"פ כמו לאחר שג"כ בכלל הספק עכ"פ וטוען ברי וממילא הוי נוגע. וכתב הרמ"א שפיר רק על הדין דנגזל שלא יהא לו הנאה כנ"ל שאומר שמוחל לו דשוב לא יהי' התשובה בחזרה לו רק להחזיר אבדה בדבר חשוב וכה"ג. ולהנ"ל אין ראי' מהרמב"ן שהביא הש"ך וב"י נגד זה דהוא ז"ל כ' דינו בשני נגזלים שכל א' מעיד שגזלו דמצטרפין לפסלו דפ"ד ע"ש. דבזה י"ל שפיר דאין נוגעין כלל דכל א' לאו נוגע דכשירצה לשוב יהי' סגי כשמשיב לא' דשוב לא נשאר רק אחד שפסול דלדברי ב' נתכשר במה שמשיב לו. וכיון שכל א' טוען ברי שגזל גם לו ויהי' די במה שמחזיר לאחד. א"כ כל א' אינו נוגע דהא יוכל להשיב להב' ושוב שניהם כשרין דלגומלין ולקנוניא לא חיישינן בעדים כיון שאין נגיעה לפנינו משא"כ כשא' אומר שגזלו והב' מעיד סתם שגזל

אך נראה עיקר דלא חשוב נוגע בשביל זה הנ"ל שאם ירצה להיות כשר יחזיר לו דכיון שמשום העדות אין שום חילוק בין לו או לאחר ורק שטוען ברי ואם ישיג אחר שיאמר ברי ג"כ יהי' כשר לא חשוב זה נוגע דאם שקר בידו שלא להשיב לו ובשביל ספק ואומד אולי ישיב לו יותר מלאחר כה"ג לאו נוגע כיון שאין נגיעה לפנינו דאפילו שמא יתעשר לא הוי נגיעם. ועוד דנראה דיהי' סגי כשישיב ליד ב"ד דיהי' נאמן שא"י למי גזל כיון דאין אדם חוטא ולא לו ובידו להשיב לזה העד האומר שגזלו ממילא נאמן ע"ז עכ"פ כשיאמר שא"י למי גזל כמו שליש כיון שמשיב ואין חילוק לי בין שמשיב לב"ד או לעד. וממילא אין העד נוגע כנ"ל בשביל ההשבה להתכשר כנ"ל

והנה לדעת הפ' שהביא הרא"ש סוף פ"ק דמכות דגם בדבר שא"א ג"כ פ"ד דקי"ל כר"ל וכרבא דפ"ק דגטין בכל נכסי דנאמן על עצמו ולא אנכסים אף דא"א דאם משוחרר ממילא הנכסים שלו מ"מ אמרינן לענין עצמו שהוא אמת וגם הנכסים שלו ולענין הנכסים אמרינן ששקר וגם משוחרר לא הוי ע"ש. וכן בלוה וערב אף דמה שמעידים שלא פרע לוה ממילא הערב חייב מ"מ הי' מהני לחייב הלוה שרחוק ואמרינן נגדו שבאמת חייב הערב ומ"מ מהערב לא נוכל להוציא שאמרינן נגדו דגם הלוה אינו חייב ע"ש. דלראב"ד ז"ל רק משום עשב"מ בטלה כולה. וא"כ ע"כ כדברי הש"ך ז"ל דאל"כ למה בשותפין ואריס וכה"ג לא נימא פ"ד ונגד הקרקע יהי' נאמן ולגבי הפירות לא יועיל שנגד חלק האריס נאמר שגם הקרקע של המערער וכמ"ש ש"ך ז"ל כיון שגם בדבר שאי אפשר לחלק אמרינן פ"ד. ועדות שבטלה מקצתה לא שייך בנוגע לראב"ד ז"ל דאין תורת עדות עליו לגבי עצמו כנ"ל. וכן בני עיר שנגנב ס"ת על חלקו לא יהא נאמן וישאר חלקו להגנב אף דתליא הא בהא מה בכך. וכן מה דפריך ע"ז פוסל עדיו נוגע הוא נימא דלפסול אותו נאמן ולבטל עדותו שהוא לזכותו ע"ז לא יהי' נאמן. וע"כ כש"ך ז"ל דדוקא במה שאין נגיעה אבל נוגע דחשדינן לי' שמשקר בשביל עצמו וכיון שתלויין זה בזה א"כ לא שייך פ"ד דהא גם מה שמעיד על חבירו הוא בשביל שא"א לו זכות עצמו בלתי שיאמר גם על חבירו כמו בשותף שמעיד שהשדה הי' של המוכר להם. וא"כ איך שייך פ"ד הא הפסול שוה דאותו החשש שייך ג"כ על מה שמעיד לזכות חבירו. רק אי נימא הדין פ"ד וע"י שיהי' הדין שאינו נאמן לזכותו נאמר דלא מיקרי נוגע זה סברא אחרת דלא מצינו זה ולמה נימא פלגינן דיבורא שיהי' עדות כיון שעכשיו אין כאן שום עדות בלא פ"ד דהוא נוגע על כל העדות כנ"ל. וממילא גם לדידי אוזיף ושקיל רבית דא"א נו לתבוע הרבית בלתי שיאמר שהלוה לו פסול כנ"ל דנוגע על כולו. רק לשיטת הי"מ שמביא רמב"ן בחי' והרא"ש שם שמחלק בין דבר שא"א למיפלג שאם אמת שפרע הלוה ממילא הערב פטור ע"כ בזה לא פ"ד משא"כ ברבעני דמצינו למיפלג ע"ש. ולדבריהם אין ראי' לש"ך כמ"ש לעיל די"ל דוקא בשותף וכה"ג שאם נאמין לעדותו על השותף ממילא הוא לזכותו ג"כ משא"כ לדידי אוזיף אף שנאמן על המלוה אין בזה זכותו עדיין כנ"ל. אבל מ"מ גם לדבריהם אין ראי' נגד סברת הש"ך דמ"מ י"ל דחשוב נוגע כיון דאנו רואין שרוצה לתבוע זכותו וא"א לו אם לא שיאמר על המלוה י"ל דנוגע ושייך החשש שמשקר כנ"ל. ואדרבא יש סברא דגרע מבשותף דשם י"ל דרוצה להעיד רק לזכות השותף ואין הוכחה שמעיד בשביל זכותו כיון שא"א לו דממילא הוא זכותו משא"כ בזה כיון שתובע הרבית א"כ אנו רואין שרוצה זכותו דאם הי' כוונתו רק להעיד לפסול המלוה ויודע שלעצמו אינו נאמן א"כ למה אומר שהלוה לו ושקיל מני' הי' לו לומר כמו הב' שהלוה ברבית ולא למי או שלא הי' אומר דשקיל מני'. וא"כ יש הוכחה שתובע זכותו וסובר שיזכה וא"כ מה עדות יש הא ע"כ צריך לומר על המלוה שהלוה לו ברבית בשביל זכותו כנ"ל

וא"כ לכאורה כיון שלראב"ד ורמב"ן ורא"ש מוכח כש"ך ולדעה ב' שם אינו מוכח שחולקים הי' ראוי לפסיק כן. אולם הא נראה מהריב"ש שסובר ג"כ כהראב"ד בסברא הנ"ל דכחלק בין עדות כו' ואעפ"כ כ' בנוגע דפ"ד וקשה עליו קושית הש"ך. ונראה דריב"ש סבר דגם ראב"ד סבר חילוק הנ"ל בין אפשר למיפלג או לא אף במה שאין שם עדות עליו. או דבדבור א' לא פלגינן דמה"ט באנוסים מחמת ממון לא פ"ד ולרשב"א באומר זניתי עם אשתך כו' אלא שראב"ד מוסיף דאף במה דאפשר למיפלג כמו רבע שורי כו' מ"מ כיון שיש תורת עדות על שורו אמרינן בי' עדות שב"מ בטלה כולה כנ"ל. וא"כ שפיר אין ראי' משותף וכה"ג שגוף העדות