חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א ריא

שאינו חשוד ואעפ"כ א"י לישבע. דז"א כיון דעיקר כתי' ב' דתוס' פיק דב"מ דמדינא לא הוי חשוד משאיל"מ דאומר שרוצה לישבע רק תקנה כיון שאין מניחין אותו לישבע ולא תיקנו שיטול הלה רק בשבועה ע"ש. וא"כ מה בכך שאינו חשוד ומחמת הודאתו שהוא חשוד אין מניחין אותו לישבע מ"מ מדינא פטור דמ"מ יכול לישבע ולא גרע מודאי חשוד וממילא לא יטול הלה רק בשבועה. אבל לענין הודאת תובע בשניהם חשודין דאדרבה נתבע מחויב רק מחמת התקנה רק דכשבאמת התובע חשוד הי' התקנה שלא יפסיד ויטול בלא שבועה משא"כ כשבאמת אינו חשוד רק שבשביל הודאתו אין מניחין אותו לישבע דלמה יטיל בלא שבועה משום הודאתו כיון שאינו נאמן לזכותו וכשאינו חשוד ואינו נשבע לא תקנו שיטול כלל. וממילא אינו נוטל כלל דאין מאמיני' לו שחשוד רק שאינו רוצה לישבע ועוד טעם אחר דהא מבואר ברמ"א סי' צ"ב ס' ז' דיעה א' דאינו נשבע ונוטל אלא שכשעסק לא ידע שהוא חשוד אבל כשידע אין נוטל ע"ש. וודאי דגם בשניהם חשודין הדין כן וא"כ כאן גבי לוה ברבית שהלוה מעיד עליו לפסלו א"כ ידע שהוא חשוד כשנתן לו הרבית למלוה ולא יהי' כלל נשבע ונוטל על ידי הודאת ע"א. ואדרבה גם להשביעו לא יוכל ומפסיד ע"י עדותו לגמרי ולא הוי נוגע כלל לענין העדות שיהי' חשוב לזכותו. אבל בנגזל שהעד מעיד ג"כ שגזלו ותובע גזלתו ודאי דהוי נוגע גמור דאם יועיל עדותם לפוסלו כו' יהי' הדין דנשבע ונוטל דלא שייך כל טעמים הנ"ל ובזה לא שייך למיפלג דיבורי' כנ"ל ושפיר כ' רמ"א בגזלה כנ"ל דכשתובע הוי נוגע

ויש לפרש גם המרדכי כן דלישני' דייק הכי שכ' כגון שאין מעידין על הרבית אלא אוזפי' ולא שקיל מיני' ע"ש ולמה כ' מעידין אתרווייהו אי קאי אלוה לחוד הי' לו לומר שאינו תובע הרבית או עכ"פ שאינו מעיד. ולמ"ש א"ש דכוונתו לאפוקי אם שניהם מעידים על תביעת הרבית דהוי נוגע כנ"ל די"ל דסובר כדעת המחבר ס' צ"ב דאין נעשה חשוד כלל רק ע"פ ב' עדים ובהודה שחשוד אינו נפסל לשבועה כלל ע"ש. וגם כהרא"ש דאין חילוק בין ידע שהוא חשוד כו' לעולם נשבע ונוטל. וממילא גם ברבית כשעד הב' הי' מעיד ג"כ קמי דידי אוזיף לזה ושקיל מיני' הי' הלוה נוגע גמור לפוסלו ויהי' נשבע ונוטל ע"י העד. דהוא אינו פסול ע"י עצמו ורמ"א לטעמי' דפסק ברבית ובחשוד כנ"ל לכך לא הזכיר חילוקו גבי רבית רק בנגזל כנ"ל. וגם מדברי ר' יקר אין להוכיח דלא כהריב"ש די"ל ג"כ כנ"ל דמ"ש דהעד ואותו שנשבע לו מעידין לפסלו כיון שכבר נפטר כו' ע"כ לא אתי לאפוקי שלא נפטר שלא תבעו עדיין א"כ מה פסול איכא גם דהיל"ל כיון שנשבע ולמה כתב שכבר נשבע ונפטר מתביעתו. ולכך נראה דאתי לאפוקי אם כבר תבעו בלא העיד ונשבע היסת ואח"כ מעיד עליו עם ע"א ותובע ג"כ הממון שלא נפטר בשבועה ראשונ' היסת דעתה חייב ש"ד כמבואר בש"ע סי' פ"ז ומעידין לפסלו ג"כ שהרי כבר נשבע לשקר. בזה לא הי' מהני עדותו לפסלו ג"כ. וא"כ בזה שייך שפיר כמ"ש דאם יועיל לפסלו לא יוכל לישבע נגד העד ויהי' הנגזל נשבע ונוטל. ולכך דוקא בנשבע נגד הבע"ד שכבר נפטר בשבועתו ואין עליו עתה שבועה יותר כשמעיד עוד הבע"ד לפסלו לכך שפיר אינו נוגע כלל שכבר יודע שנפסק הדין בתביעתו ונפטר כו'. או דאתי ר"י לאפוקי בנגזל כה"ג שמעיד ע"א ג"כ שגזלו ומעידין לפסלו והגזילה תובע ג"כ דעדיין לא נפטר ורוצה להשביעו בזה א"נ לפסלו ג"כ ובזה שפיר ג"כ נוגע לפסלו כמ"ש. דהא אתי ע"כ לאפוקי לא נפטר דומיא דהדין דהעד ואותו שנשבע לו דמיירי שהעד מעיד על התביעה ג"כ ובזה שפיר וכנ"ל. אבל היכא שאין עד הב' מעיד כלל שגזל לזה או שהלוה לזה ברבית רק סתם שגזל או אוזיף ברבית והנגזל מעיד שגזלו י"ל דכ"ע מודים לריב"ש דכיון דאין נגיעה כלל בגוף העדות לפסלו דאדרב' אם יהי' נאמן לפסלו יפסיד גם היסת שיפטור לגמרי לא חשוב נוגע כלל שנאמר דמעיד שגזלו כדי שיתחייב דהא יודע שבמה שתובע אינו חייב ע"פ דין. ולכך הראב"ן שמפרש להדיא שאין עד הב' מעיד עליו דסובר דכשיש עוד א' נפסל גם הלוה ע"פ עצמו וע"פ העד ע"ש. לכך כ' דלענין החזרה לא מהימן ולפסלו נאמן. וכן הרשב"א ז"נ שכ' בשני גזלנים שמעידין לפסלו כיון שכל א' מעיד על שלו א"כ שום א' לאו נוגע הוא לענין הפסול ולענין הממון הוא כשאר תובע שאינו נאמן. ומ"מ פלגינן דבורי' שאינו בגדר עד על תביעתו כו'

ומה שפי' הש"ך ז"ל דברי רשב"א דמיירי במחל לו הגזילה רק קמ"ל דמהימני לפסלו ע"ש. תמוה לי מאד שהרי הרשב"א הובא ב"י כ' להדיא דפלגינן דבורא ולהש"ך ז"ל במחל מה פלגינן דבורא צריך הא כשר לגמרי שנסתלק וע"כ כנ"ל. והנה עוד תמוה דברי הש"ך ז"ל איך נוגע בשביל שרוצה לתבעו הא כמו דגבי הן הן שלוחיו ה"ה עדיו כו' דאמר כיון דאי בעו אמרו אהדרינהו ללוה כו' ויכולין לפטור בטענה אחרת לא חשיבי נוגעין וא"כ גם לענין שאומר לפסלו לעדות שגזלו או הלוה ברבית דנימא שנוגע בשביל שרוצה לתבעו כו' הא יכול לתובעו תביעה אחרת כמו זו שהלוה לו או הפקיד דמה חילוק בין לפטור דאמרינן אם משקר יכול לפטור בשקר אחר כן לענין התביעה אי משקר יכול לתבוע בשקר אחר שלא יפסול המלוה כיון שאין חילוק כלל ע"פ דין לענין הנאמנות בתביעתו שגזלו או שהלוה לו ב"כ וב"כ אין לו עליו אלא היסת כיון שעד הב' אינו מעיד על התביעה כנ"ל. ואין לומר שמא טועה וסובר שנאמן יותר בטענה זו מאחרת. דז"א דהא שם דאמר למ"ד המלוה בעדים צריך לפרעו בעדים באמת חשוב נוגעים דאי יאמרו אהדרינהו ללוה יהיו חייבים. ואעפ"כ אמר למ"ד א"צ לפורעו בעדים אינם נוגעין. ולא אמרינן שמא עכ"פ טועים וסוברים שנאמנים יותר מפרעתי למלוה יותר מללוה דהא יש סברא שאין נאמנים אז דהא מ"ד צלפב"ע ס"ל הכי ואעפ"כ לא אמרינן כלל שיהיו נוגעים דשמא טועים כיון דהדין א"צ לפב"ע מכ"ש כאן לענין התביעה דאין שום סברא שיהי' נאמן בתביעה זו מאחרת דלא חשוב נוגע בשביל שרוצה לתובעו הא כמו כן אם יתבענו תביעה אחרת לא מגרע זכותו כלל כנ"ל

אמנם נראה טעם הש"ך ז"ל דשם אין שום הוכחה דע"כ צריך להשיב למי נתן המעות והוי עד דאינו נוגע משום שרוצה לפטור דגם באהדרינהו פטור ולמה נימא שטועה בדין. משא"כ הכא דלצורך העדות לפסול הבע"ד א"צ לתובעו דיכול להעיד כמו עד הב' שגזל או הלוה ברבית ולא למי וא"כ ע"כ כשתובעו חושב ורוצה לזכות בדין שיחזיר לו הרבית או הגזילה או שטועה שיהי' נאמן או שיש לו ע"א או שחושב שיהי' מודה מקצת וכה"ג דאל"כ למה תובעו הא גם היסת לא יוכל להשביעו כשמעידין לפוסלו וא"כ כיון דע"כ שאחד מכל אלו ממילא הוי נוגע מה שפסלו דכשיודה מקצת או יהי' לו ע"א יהי' נשבע ונוטל כנ"ל. דכיון דחזינן דתובעו ורוצה לזכות בתביעתו ע"כ אז א' מכל הנ"ל או שטועה שיהא נאמן ושוב ג"כ יש לתלות שטועה רק בזה שיהי' נאמן ע"י שעוד ע"א מעיד שגזל אף דאינו מעיד למי או דסבר כיון שיהי' נאמן לפוסלו יהי' נאמן על הכל כמ"ש רש"י או איזה טעם אחר. ושוב י"ל שדוקא בטענה זו יזכה כנ"ל. ועוד דהא ברבית וגזילה כשירצה לעשות תשובה לא מתכשר עד שמחזיר הרבית או הגזילה וא"כ הגזילה וא"כ כשמעיד לפוסלו עם ע"א ועדיין הריבית או הגזילה מגיע לו א"כ הוי נגיעה גמורה מה שפוסלו דכשירצה להיות כשר לעדות ולשבועה יצטרך להחזיר לו הגזילה או הריבית ולא יתכשר בלא"ה. ואף אם הוא שקר יהי' צריך לשלם כדי להיות כשר. אך הא יש לעיין נידון ההכשר כה"ג דהא אם שניהם היו מעידי' שגזל ולא למי או שהלוה בריבית סתם וא"כ במה יתכשר ואם מודה מהני למי שמודה שישוב. אבל אם מכחיש ומ"מ אומר מה יעשה להיות כשר לפי דברי העדים שהב"ד מאמינים להם. ויש להסתפק אי הוי כאומר בעצמו שגזל וא"י למי דסגי כשיתן לב"ד ולעשות צרכי רבים או דכאן מגרע גרע כיון שאנו מאמיני' להעדי' ומחזיקין לי' למשקר וממילא לא תלינן שא"י למי גזל רק שיודע ומשקר. וא"כ לא מתכשר בצרכי רבים דלא השיב למי שגזל או לקח רבית כמו ביודע למי דלא סגי בהכי. ואף שרואין שמשיב ואין אדם חוטא ולא לו מ"מ לא מהני חזקה זו נגד עדים ואמרינן כיון שהתחיל לכפור בוש להודות ומחזיק בדבריו נגד העדים ואין זה השבה וכן נראה. וא"כ בזה שע"א מעיד סתם שגזל והנגזל מעיד שלו גזל תליא בזה אם ירצה להתכשר אף שלדבריו לא מתכשר