חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א כ

(טו) ופגם כו'. תמה הט"ז הא בש"ם פריך בו"פ דשכיח נעביד שליחותייהו ומשני רק אבושת דלית בי' ח"כ ממילא פגם דשכיח ואית בי' ח"כ ודאי מגבין. ורוצה למחוק פגם בש"ס ע"ש. וח"ו להגי'. ולע"ד לא קשה כלל דכבר כתבנו לעיל דלהחולקין ארמב"ם ונזק הוי ממון וח"כ ואף דהא אין עומד לימכר דאין רשאי למכור עצמו בע"ע ובפרט כשאין היובל נוהג דא"י למכור עצמו וע"כ דמ"מ לגבי עצמו שוה אצלו היד או האבר ממון אף שא"י למכור וסוברין דחשוב גופו ממון ובדבר שגופו ממון אף שא"י למכרו מ"מ חשוב ממון. וכמו אם נתנו לא' חפץ במתנה ע"מ שלא ימכרנו אטו המפסידו לא יתחייב לשלם לו כנ"ל. וזה שייך לגבי עצמו שהיד וכה"ג שלו חשוב שיוי כו' אבל בת לגבי אבי' דאין גופה שלו רק שיש לו זכות בה לקדשה ולמכרה ולגבי האב ודאי כיון שאין רשאי למכרה כמבואר ברמב"ם פ"ד מה' עבדים רק כשאין לו כלום ע"ש וכן כשאין יוכל ע"ש פ"א. א"כ אין שום ח"כ פגם דמפותה לנגד האב

ועוד דכבר כתבנו החילוק בין צורם כו' דלאו למזבח קיימי כו' רק דבאדם השיוי ממון שלו שהוא לימכר וזה ניכר הפחת קטיעת ידו וכה"ג שניפחת שיוי המכירה לכל אדם. אבל במפותה שלענין מכירה לכל אדם אינו נפחת כלל רק למי שיש לו עבד שלרבו קורת רוח שרוצה להשיאו שפחה בתולה כמבואר בש"ס (כתובות ד"מ) וזה שוב ממש כצורם אוזן פרה כנ"ל דסתמא לאו להכי קיימא ולא חשוב היזק כלל ואף דחייב רחמנא באומד זה אבל חסרון כיס לא הוי כנ"ל. וא"כ לס"ד דש"ס פריך שפיר בושת ופגם דשכיח נעביד שליחותייהו. אבל למאי דמשני אף דשכיח כיון דלית בי' ח"כ לא ע"ש שפיר מתרץ גם על פגם דאונס ומפתה דליכא ח"כ כנ"ל

וגם לטעם הא' הנ"ל דיש חילוק בין לגבי עצמה או לגבי האב גם כן א"ש כיון דבמפותה מחלה ורק כשהוא לאבי' בנערה ונגד אבי' לית בי' ח"כ כנ"ל ורק באונס ואונס ודאי לא שכיח כמבואר בכמה דוכתי ולס"ד דלא מחלק בין ח"כ פריך שפיר דשכיח מאחר שגם במפתה כן כשהוא לאבי' אבל למאי דמשני בליכא ח"כ אין דנין ממילא כשהוא לאבי' אין ח"כ ורק באונס שלעצמה ושוב לא שכיח כנ"ל

(טז) אבל שבת וריפוי מגבין כו'. ולכאורה קשה למאי דמבואר לקמן בש"ע סי' נ"ח ס"ד ביש לאחד על חבירו ב' חובות א' בשטר וא' בע"פ אף שמשלם לו זה החוב דבשטר יכול לתפסו על חיב דבע"פ ושבשטר נשאר קיים כו' ע"ש. וא"כ גם ביש לו עליו חוב דמהני בי' תפיסה אף שזה משלם לו חוב אחר ג"כ יכיל לתפסו על החוב דמהני בי' תפיסה וחוב הב' גובין הב"ד דמה חילוק. וא"כ כיון דנזק וצער מהני בי' תפיסה ממילא כשמגבין שבת וריפוי יוכל לתפסו על חוב דנזק וצער. ושבת וריפוי עדיין נשאר ויחזורו הב"ד ויגבו שבת וריפוי כנ"ל וא"כ לעולם יגבה הכל. וכן בכפל וקרן כשאינו בעין וכה"ג. והי' מיושב בזה דקדוק לשון תוס' ב"ק ט"ו ע"ב ד"ה ואי תפס כו' שהקדימו דברי ר"ת דדוקא תפס המזיק עצמו כו' ואח"כ כ' מהא דאמר האי חמרא דאכיל לנהמא ופלסי' לסלא חייבי' ר"י אנהמא נ"ש ואסלא ח"נ מיירי בתפס או דוחקו למוזיל לא"י כו' ע"ש והא קושיא זו בלא דברי ר"ת והתירוץ שייך גם לר"ת ע"ש. ולמ"ש א"ש דבל"ז לא קשה דשם כיון שמשלם אנהמא נ"ש יכול לתפסו אח"נ דסלא ושוב חוזר וגובה אנהמא נ"ש ולעולם הוי תפס משא"כ לר"ת דדוקא תפס דבר המזיק א"כ מה שמשלם בעד נהמא א"י כלל לתפוס אסלא ולכך הקשו שפיר והוצרכו לתרץ שתפס באמת דבר המזיק כנ"ל. אך לדידן שפ' דלא כר"ת קשה באמת כנ"ל. והי' אפשר לומר דאין גובין עוד דלא חשוב ח"כ דאם לא יגבה פ"ב השבת וריפוי יש לו כבר מה שנתן לו. אך ז"א מאחר שזכה בתפיסתו ונשאר חוב דשבת וריפוי הוי ח"כ ולהפ' דכשחוזר ותפס מהתופס מהני לא קשה דהא כיון שמוחזק בשבת וריפוי הוי כחוזר ותפס אבל רוב הפ' דלא מהני ועיין מ"ש לקמן. וא"כ למה לא יגבה כנ"ל

אך נראה דלא קשה דהא חזינין למ"ד אין כותבין שובר א"צ לשלם כשנאבד השטר אף שודאי חייב מ"מ כיון שיכול לבא לידי הפסד שיצטרך לשלם טעם שנית אינו מחויב לשלם. דאינו חייב לשלם רק כשיהי' נפטר מחובו כנ"ל. רק דקי"ל כותבין שובר כדי שלא יפסיד המלוה דיאכל וחדי ע"ש בש"ס (ב"ב קע"א) וכשהשטר לא נאבד קי"ל גם לדידן דא"צ לשלם כל שאין מחזיר לו השטר כמבואר בש"ע סי' נ"ד. וא"כ כאן שהדין יהי' דמהני תפיסתו על חוב דנזק וכה"ג א"כ לא יהי' נפטר מחובו דשבת וריפוי שאנו גובין ממנו ושוב אין יכולין לגבות כלל ממנו כיון שיפסיד עי"ז שיצטרך לשלם שנית ולא יהי' נפטר כלל מחיובו וא"כ ע"כ צריך למחול לו השבת והריפוי ע"י פירעון זה לגמרי דאז לא יועיל כשיתפסנו על החוב אחר דנזק וכה"ג דמ"מ שוב לא יגבה השבת והריפוי וכה"ג. ושפיר א"צ לשלם ולא גובין ממנו בענין אחר רק כשפוטרו מהחוב שאנו גובין עליו ושפיר לא מהני שוב תפיסתו כנ"ל

וממילא כן הדין בכל חוב שאנו מגבין או שמשלם בעצמו ויש לו עליו חוב אחר דמהני תפיסה א"צ לשלם לו עד שפטרו מחוב זה לגמרי ולא תועיל התפיסה. דאל"ה אינו חייב כלל לשלם לו מאחר שיוכל לבא להפסד אם יתפוס ויצטרך לשלם שנית כמו למ"ד אין כותבין שובר כנ"ל. וא"כ נראה דדוקא כשב"ד מגבין גם בסתם הדין כן כיון דאין הב"ד רשאין לגבות בענין אחר רק כשיסי' נפטר מחיובו ממילא בסתמא כן וא"י לתפוס אבל כשמשלם מעצמו אז דוקא כשמפרש שאינו משלם רק אם יפטרנו ופוטרו אז א"י לתפוס כנ"ל אבל אם משלם סתם שבת וריפוי וכה"ג שפיר יכול לתפסו על הנזק וצער וממילא עדיין חייב לו השבת והריפוי ויכולין ב"ד לגבות כנ"ל. וגם אם תפס שלא ברשות הדין כן דאם תפס יכול להחזיקו על נזק וצער והשבת וריפוי הב"ד גובין כנ"ל

אמנם נראה דאף שלא פטרו בפירוש ושילם לו על חוב זה ג"כ א"י לתפוס על חיוב דמהני בי' תפיסה כנ"ל דהא קשה גם בב' חובות הנ"ל הא קי"ל פירעון בע"כ שמי' פרעון כמבואר בש"ס גיטין ע"ה ובש"ע סי' ק"כ וא"כ מה מהני שהיא תופסו אחוב אחר הא על מה שפרע לו נפטר בע"כ דע"ז לא שייך ראיית הר"ן פ' הכותב ורשב"א הובא ב"י סי' נ"ח מהא דכנסי כו' דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי או ממציאה דמהני זכיתי בה תחילה ע"ש דשם הכל במה שצריך דעתו אין השתיקה ראי' כנ"ל משא"כ פירעון דמהני בע"כ ונפטר מן החוב שבשטר שפרעו ואיך יכול לתפוס על החוב ע"פ. וע"כ צ"ל דהא דפרעון בע"כ מהני היינו שאין לחייבו בע"כ כמ"ש תוס' גיטין ע"ה וברשב"א שם כיון שמחויב לקבל מן הדין ע"ש וכן כמ"ש שם מאחר שאין לו רק שיעבוד אם תאמר שאין יכול לסלקו אלא מדעתו א"כ אתה מחייב את שלו בע"כ ע"ש והיינו דהא אין לו למלוה עליו רק חיוב זה שישלם לו והרי משלם לו כנ"ל משא"כ בב' חובות אם לא יהי' נותן לו הי' יכול המלוה לגבות ממנו החוב שבע"פ דגובה איזה שירצה א"כ שוב אינו מחויב לקבלו על החוב שבשטר וא"כ להיפוך בפרעון זה שעל חוב שבשטר דוקא הוא בא להפסידו ע"כ במה שאין עליו לקבלו. ולהפסידו במה שהוא של המלוה היינו שהוא יכול לגבות על איזה חוב שהי' רוצה והוא יפסידו בפרעון זה בע"כ שיהי' דוקא אחוב זה שבשטר. שפיר בזה פרעון בע"כ לא שמי' פרעון כשאר נתינה בע"כ כנ"ל ולכך הברירה עדיין ביד המלוה כנ"ל

וממילא בנ"ד שאין לו עליו רק חיוב שיוכל לתפוס אבל לא לגבות כל זמן שלא תפס ממילא כשלוה משלם לו החוב שע"פ דין שפיר פרעון בע"כ שמי' פרעון. דגם בלא הפירעון לא הי' יכול לגבות יותר רק חוב זה שע"פ דין אם לא הי' מניחו לתפוס. ועדיין יוכל לתפוס דבר אחר על חיוב שיש לו מתפיסה. וא"כ אינו מפסידו כלום בפירעון זה ושפיר בע"כ הוי פירעון ופקע חוב שע"פ דין כנ"ל וא"י לתפסו על חיוב תפיסה כנ"ל. וא"כ ממילא י"ל גם בשילם לו סתם דפרע החוב שע"פ דין דלא שבק איניש חוב דרמיא עליו עפ"י דין ומשלם חוב של תפיסה וכמ"ש הרא"ש גבי סטראי ע"ש (פ' שה"ד סי' י"ט). וכן מבואר סי' פ"ג הלשון שב' חובות עבר הזמן. דמשמע כשא' לא הגיע זמן פירעון בע"כ שמי' פירעון על חוב שהגיע זמנו וכן מסתמא פורע חוב שהגיע זמנו וחוב דמהני תפיסה הוי עכ"פ כלא הגיע זמנו. אך בהני דמחויב נצי"ש אפשר דהוי כבע"פ לענין סתמא וכהגיע זמנו רק