חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א יט

חיוב הנזק יהי' חייב בשבת של כל ימי חייו ואין לו שום הפסד וח"כ כשאין נישום כעבד וממילא שוב שלא בכוונה לא שכיח ושפיר אמר רבא כל הנישום כעבד אין גובין אבל שבת וריפוי שלעולם ח"כ שפיר שכיח דבכוונה שכיח חבלות ויש ח"כ ודנין ומיושב כנ"ל וגם הרמב"ם ז"ל כ' שפיר סתם כל הנישום כו' אין מגבין כו' היינו בין היכא שיש שבת שהוא קנס ובין שלא בכוונה שהוא ממון אין דנין דלא שכיח כנ"ל אבל שבת כו' שיש ח"כ תמיד הוא ממון ושכיח דנין כנ"ל

עוד י"ל הקושיא מבו"פ למ"ש הר"ן קדושין הנ"ל בתובעו שלא נמכרת לי בע"ע דתביעת גופו לא חשוב תביעת ממון ע"ש וי"ל מ"ע הטעם כמ"ש לעיל דלגבי עצמו שאין אדם עומד למכור אינו עומד לשווי דמיו ואף דלגבי האדון חשוב דמים מ"מ כפירתו לא הוי כפירת ממון דלגבי עצמו לא חשוב גופו ממון כיון דאינו עומד לשיוי דמים וכמו פרה דסתמא לאו למזבח קיימא כנ"ל וא"כ גם לגבי היזק דקטיעת ידו וכה"ג אף דהשיוי דמים שבו נפחת מ"מ כיון שאינו עומד לשיוי דמים אינו היזק ממון כיון דשמו עליו עדיין וכצורם אוזן פרה דחשוב היזק שאינו ניכר ואף דהשיוי ממון נפחת מ"מ הא אינו עומד כלל לשיוי דמים. ולכך סבר הרמב"ם שהוא קנס כנ"ל וא"כ זה שייך לגבי האדם עצמו כנ"ל. אבל בו"פ דלאביה שפיר לאביה אין לו בה רק הזכות ממון שיכול למכרה ושפיר הוי לגבי דידי' היזק ממון שנפחתה משווי' כמ"ש הר"ן שם בע"כ ע"ש והוא ממון כנ"ל

וממילא י"ל גם בשאר דוכתי דקרי בש"ס לנזק ממון היינו למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק או מדרבנן דצורם אוזן פרה חייב כמו מטמא כו' שוב גם בנזק יש חיוב ממון אף שאינו עומד למכור דמ"מ נפחת מדמיו אבל מה"ת הוי קנס כנ"ל ויש לדחות. ומ"מ לשון הרמב"ם ז"ל משמע כן שבכל המקומות שמזכיר בושת ופגם לממון בה' נערה ובה' סנהדרין מזכיר אנס ופיתה בתו של פלוני כשהחיוב לאב ע"ש כנ"ל

(יד) נזק צער כו'. יש להסתפק אם חייב לצאת י"ש דאי ממון הוא ודאי חייב אף שאין דנין רק כיון דלהר"י ן' מג"ש ורמב"ם וטור לקמן סי"צ דפסקו דנזק וצער קנס ובקנס כל שאין ב"ד לחייבו פטור אף לצי"ש כמבואר בירושלמי מהא דר"ג שסימא עין טבי עבדו וא"כ מספק י"ל דגם לצי"ש אינו חייב דהא בא"י אם הלויתני וגם התובע מסופק מבואר לקמן סי' ע"ה דפטור אף לצי"ש וממילא י"ל בספק אם כהפ' הנ"ל שהוא קנס ופטור אף לצי"ש גם מספק אינו חייב לצי"ש. אך אפשר לומר כמו בא"י אם פרעתיך דהי' ודאי חיוב קי"ל דחייב לצי"ש אף שהתובע מסופק ג"כ כמבואר בש"ע שם והוא מש"ס סוף ב"ק וא"כ בחובל דיש חיוב מלקות עליו דפן יוסיף רק דבפירוש ריבתה תורה לתשלומין דמיתקן לאוי בהכי א"כ חייב מספק לתקן הלאו. דנהי דלהפ' שהוא קנס אינו מתקן הלאו במה שמשלם כיון דאינו מחויב כלל שלא עפ"י ב"ד ומתנה היא דיהיב לי' כמו בנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה והחזירה אחר יאוש פ"ב דב"מ דאמר מתנה בעלמא ולא מתקן הלאו ע"ש. מ"מ מספק אם הוא ממון שפיר מתקן. ממילא כיון שהחי ב ודאי מחויב לצי"ש מספק ג"כ כמו בא"י א"פ כנ"ל. ואף דלא דמי כל כך דבא"י א"פ שיש עליו ס' מחויב לתקן דעכ"פ ודאי יתוקן אם משלם משא"כ כאן שהוא ספק אם יתקן וי"ל דאינו מחויב. ועוד דשם יש חזקת חיוב רק דלא מהני החזקה להוציא ממון בשמא ושמא מ"מ לענין לצי"ש הוא כשאר איסור דמהני חזקה לחייבו משא"כ בהנ"ל דאין חזקה לחייבו דאם קנס לא נתחייב מעולם בלי ב"ד כנ"ל. מ"מ נראה לע"ד דחייב דהא חזינן דמהני תפיסה בקנס לרוב הפוסקים וע"כ דמתוקן בזה ומכ"ש כשמתפיסו בעצמו ומשלם לו דיתוקן הלאו אף שהוא קנס. ולא מבעיא אי נימא דקיבל עלוהי מהני גם בקנס א"כ מחויב לקבל עליו ב"ד ויוכלו לחייבו אף שהוא קנס ויתוקן האיסור. רק אף אי לא מהני בקנס קיבלו עליו כמ"ש לעיל ס"ק י"ב מ"מ כיון דמהני מחילה בקנס ג"כ כמ"ש רוב הפ' מגמ' דידן דלא כירושלמי ע"ש פ"ג דכתובות גבי מפותה כו' א"כ מחויב לשלם לו שימחול החיוב ומתוקן ממילא הלאו כדאמר במכות פ' אה"ל דבמחילה הלאו מתוקן כמו בפרעון ע"ש (דט"ז גבי משכונו של גר). מ"מ אינו מוכרח אם מתוקן במחילה קודם שהב"ד מחייבין אותו בקנס מאחר שאין עדיין שום חיוב

מ"מ נראה דגם מספק מחויב שמא הוא ממון ויתוקן. דהנה תמוה לי עוד עה שפ' הרמב"ם דנזק קנס דהא פ' בעצמו ריש ה' חובל דין ב' נזק כיצד כו' רואין כאלו הוא עבד כו' שנאמר עון תחת עין מפי השמועה למדו שזה שנאמר תחת לשלם ממון הוא ואח"כ דין ג' כ' זה שנא' כן ינתן בו אינו לחבול בזה כמו שחבל בחבירו אלא שהוא ראוי לחסרו אבר או לחבול בו כאשר עשה ולפיכך משלם נזקו וה"ה אומר ולא תקחו כופר לנפש רוצח כו' אבל לחסרון אבר או חבלה יש כופר ע"ש. והוא כלשון הברייתא ב"ק פ"ג ע"ב אתה לוקח כופר לראשי אברים כו' ע"ש. וא"כ אף דנימא דאין הנזק חסרון ממון מ"מ הא בכופר גופי' לא פליגי פ' ד' וה' אלא אי כופר כפרה או ממונא הוא אבל קנס ליכא למ"ד א"כ בראשי אברים שהוא כופר על שהי' ראוי לעשות לו כן ג"כ היא כפרה או ממון דאף אי במזיק שיימינן מ"מ הוי ככופר כמבואר שם פ"ד ע"א ע"ש ובתוס':

והי' אפשר לו' דהרמב"ם סבר ג"כ דבתורת כופר שפיר חייב כפרה או ממון רק דיש חיוב בתורת דמים ג"כ היכא שאינו משלם בתורת כופר כמ"ש בש"ס ד' וה' מ"ג ע"א שכ' תוס' מה חילוק כו' ותירצו כשמת המזיק דאין כפרה לאחר מיתה אבל מ"מ בתורת דמים משלם ע"ש. וכן אם אין רוצה לשלם ממשכנין כמו בשאר ניזקין. וע"ש ברמב"ם פ"י מה' נ"מ דין ד' שכ' המ"מ שפ' כתוס' ע"ש. ומ"מ אינו רק חיוב אחד וכשנותן כופר אין חייב עוד דמים וכן י"ל בחבלה. ולכך הקדים הרמב"ם החיוב ממון ואח"כ כ' תורת כופר כנ"ל. והי' מיושב בזה תמיהת הה"מ דפ"ה מה' חובל מסוגיא דפ"ק דב"ק די"ל דחיוב זה שבתורת דמים ע"ז פ' שהוא קנס וצריך ב"ד לחייבו אבל מ"מ חיוב הכופר שבתורת כפרה שפיר חייב. רק מ"מ במודה דפטרתו תורה במודה בקנס שפיר נפטר גם מכופר דגם הכופר של עבד כן ע"ש. ומ"מ קרי לי' בש"ס ממון דכל שלא נפטר יש עליו חיוב ממון כנ"ל. עכ"פ לדעת הה"מ ושאר פ' צ"ב דהרמב"ם סבר שאף שהוא כמו כופר מ"מ כופר זה הוא קנס כמו ל' של עבד שקרוי ג"כ כופר והוי קנס ע"ש

וא"כ הא הרמב"ם ז"ל פסק בהך בעיא דכופר בב' שותפין כו' פ"י מה' נ"מ דין ה' לחומרא וכ' הה"מ משום דקי"ל כופרא כפרה הולכין בה להחמיר ואינו כשאר ספק ממון דאזלינן לקולא לנתבע ע"ש. וממילא גם בחבלה נראה דבספיקו לחומרא וצריך לשלם לצי"ש מספק דכפרה הוא כנ"ל. ואף דשם ודאי יתקן מ"מ מה חילוק בין שהחיוב ספק והתיקון ודאי דלחומרא כן כשהחיוב ודאי וספק אם יתוקן ג"כ מחויב שמא יתקן כנ"ל דגם זה הוא ספק דלחומרא דלהפ' שהוא ממון מחויב לשלם לתקן והוי ספק אם חייב דלחומרא כנ"ל. ולע"ד הטעם דאזיל לחומרא דגם בשאר ספק גזל הקשו הא ס' איסור לחומרא ומ"ש אחרונים ז"ל דס' גזל התירה תורה א"י טעם לזה מנ"ל. ולע"ד פשוט הטעם כמו בודאי של חבירו אינו מחויב להפסיד שלו כדי שיגיע ממון חבירו לידו דקיי"ל (פ"ב דב"מ בהשבת אבידה) שלו קודם אף דבשאר מצוה צריך להפסיד שלו שלא לעבור אבל במצוה דממון חבירו מה חזית כו' ולכך גם בספק ממון א"צ לשלם מספק דהוא ס' ממון שלו או של חבירו א"כ א"צ להפסיד ס' ממון שלו כדי שיגיע לחבירו ס' ממון שלו ממש כמו בודאי כנ"ל ברור. ואין קיל כלל משאר איסור כנ"ל. וממילא כמו דקי"ל בגזל א' מחמשה דקנסוהו רבנן דמחויב להפסיד ממון שלו ד' פעמים כדי לתקן האיסור שיגיע ממון חבירו לידו וכן בשאר איסור ע"ש סוף יבמות קי"ח ממילא גם בספק גזל לכאורה מחויב להפסיד ספק שלו כדי שיגיע לחבירו ס' ממון שלו רק בספק גזל י"ל דלא קנסוהו רק בודאי איסור. אבל בכופר דהאיסור ודאי רק ספק על התיקון שפיר פ' הרמב"ם ז"ל בספק לחומרא דמחויב לתקן ולהפסיד ס' ממון שלו כדי שיגיע לחבירו הס' ממון כמו בודאי וכנ"ל. וממילא בחבלה דעביד איסור בודאי ג"כ אף שהוא ספק אם יתוקן מ"מ שייך הקנס כנ"ל ומחויב מספק שמא יתקן ואזלינן לחומרא כנ"ל: