חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קצט

דידי' כיון דנחית אדעתא דגזלנותא ששוחק להרויח וממילא פסול מספק כנ"ל אך זה שפיר לרמב"ח דהוא עבירה דאורייתא ופסול מספק כיון דליכא חזקת כשרות. אבל לר"ש אף דהוא גזל דרבנן מ"מ הא כתבו הפוסקים דבעבירה דרבנן ודאי אין פוסלין מספק דהא בעי הכרזה ובעינן שיהי' ידוע פיסולו בבירור ע"ש. וא"כ למה יפסל בסתמא נהי כשיודעין שלקח מעות באמת פסול מדרבנן מטעם גזל אבל בסתם משחק לא יופסל ולכך אמר ר"ש הואיל ואין עוסק כו' ואין לו אומנות אלא הוא ופי' הרמב"ם ז"ל שפיר חזקתו שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל ע"ש והיינו כיון שאינו עוסק בד"א ואין לו אומנות אלא הוא ממילא ודאי נהנה ממעות הקוביא ושפיר פסול מטעם גזל דרבנן וכתב הרמב"ם ז"ל הואיל ואין כו' חזקתו שאוכל ופסול מטעם גזלן דרבנן כנ"ל. משא"כ כשיש לו אומנות אחרת שאינו ידוע בודאי שמרויח אינו פסול ושוב אף שהרויח לא פסלו חכמים דלא פלוג כנ"ל. ובה' גזילה כתב שפיר דאסור מטעם גזל דהיינו לזה שמרויח יש איסור גזל דרבנן כנ"ל משא"כ כאן דקאי על סתם משחק בקוביא הטעם רק כנ"ל וא"ש. ולשאר פ' צ"ל הטעם כיון שהולך ומשחק תמיד חשוד בודאי אף שמרויח לוקח המעות וכמו סתם רועה דפסול וכה"ג. ובסמ"ע פי' דבריהם דכיון דהוא רק גזל דרבנן בעינן רשע דחמס. ובאמת יש שעושין רק לבלות ולא להרויח ולא הוי חמס ולכך אינו פסול אלא כשאין לו אומנות אחר דהא מסתמא אוכל מן הקוביא ועושה להרויח והוי רשע דחמס ע"ש

והנה הטעם דלא הוי אסמכתא באמת משחק בקוביא ויהי' גזל גמור כתבו תוס' בשם ר"ת משום כיון ששניהם רוצים כל א' להרויח אמרינן איידי דבעי למיקני גמר ומקנה לחבירו ג"כ. והקשו תוס' עליו מהא דאם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך והב' אומר אם אני חוזר אמחול לך ערבונך אמרינן דהוי אסמכתא ואמאי נימא ג"כ איידי דבעי למקני גמר ומקנה כנ"ל ע"ש (פרק ז"ב) שדחו דבריו. ולדעת הרמב"ם י"ל בפשיטות דהוא ז"ל פסק בהאי דינא דעירבון דלא הוי אסמכתא רק נגד זה שיכפול זה לא קנה ואינו צריך לכפול אף שחוזר בו אבל לענין המחילה הוי שפיר מחילה כשחוזר דגבי מחילה לא שייך אסמכתא ע"ש (פי"א מהל' מכירה). וא"כ י"ל בפשיטות דהא כל הטעם הוא איידי דבעי למיקני והיינו דאם לא יהי' גמר ומקנה ויהי' אסמכתא אם כן גם כשירויח הוא לא יקנה גם כן משום אסמכתא ולכך גמר ומקנה כנ"ל. והיינו במשחק בקוביא שפיר דהוי אסמכתא לגבי שניהם ושייך הנ"ל אבל בעירבון כיון דנגד זה שמוחל קונה אף דהוי אסמכתא א"כ שוב אמרינן דאינו גמר ומקנה כלל שיצטרך לכפול הערבון דאף אי אינו מקנה והוי אסמכתא מ"מ יקנה הוא כשחוזר בו האחר דאצלו הוי מחילה ומועיל אף דהוא אסמכתא ולא שייך איידי כו' וממילא כשחוזר בו זה אינו מחויב לכפול הערבון כנ"ל. והתוס' סוברים דגם במחילה הוי אסמכתא והקשו שפיר כנ"ל. או דאף דקונה מחילה באסמכתא מ"מ י"ל דהיינו דוקא במחילה לחוד אבל כאן הא התנה כל א' א"כ לא מחל זה את הערבון רק בשביל זה שאם חבירו יחזור בו יתחייב לכפול הערבון אבל אם חבירו חוזר לא יכפול גם הוא לא מחל כיון שהתנו שניהם יחד ואמר זה אם אני חוזר בי כו' רק על אופן זה שבאם יחזור חבירו יכפול אבל אם זה בטל ע"ת זה לא רצה כלל למחול ובטלה המחילה גם בלא אסמכתא כיון שהוא אסמכתא לגבי חבירו וא"כ שייך אצל חבירו שוב ג"כ איידי דבעי למיקני שאם לא יהי' גמר ומקנה גם המחילה לא יועיל ושוב מועיל הכל ולא הוי אסמכתא כלל והקשו שפיר. אבל הרמב"ם ז"ל כתב להדיא דהמחילה מועיל כשחוזר ואצל האחר אינו מועיל שיתחייב לכפול וע"כ סובר דאינו תלוי זה בזה ולא אמרינן דע"ת זה התנה וממילא י"ל שפיר כמ"ש

ורש"י ז"ל פי' הטעם דלא הוי אסמכתא משום דלאו בידו דדוקא היכא שבידו וסומך על עצמו הוי אסמכתא כו'. והקשו תוס' מהאי דקיבל עליו למזבן לי' חמרא ופשע ולא זבין משלם לי' כדאזיל אפרותא דזול שפוט ואמר דהוי אסמכתא ופריך מ"ש מאם אוביר כו' ומשני התם בידו הכא לאו בידו שמא לא ימכרוהו לו והוי אסמכתא. ומוכח להיפך דבלאו בידו הוי טפי אסמכתא כו' ע"ש. וי"ל בפשיטות דלכאורה אינו מובן דאמר הכא לאו בידו שמא לא ירצו למוכרו מאי בכך הא הטעם דחייב הוא משום דפשע ולא זבין והיינו שלא רצה כלל ליקח אבל אם באמת רצה לקנות רק שלא היו רוצים למכור לו באמת פטור דמאי הי' לו למעבד וא"כ כל החיוב הי' רק על דבר שהוא בידו היינו שירצה לקנות וא"כ מאי משני דלאו בידו שמא לא ירצו כו' הא על זה באמת יהי' פטור אבל על זה שירצה לקנות שהוא בידו ע"ז שפיר יועיל החיוב דלענין זה לא הוי אסמכתא וא"כ ממילא כשפשע ולא זבין יהי' חייב כנ"ל. אך י"ל דהכי פירושו דהנה תוס' כתבו דלכך לא הוי גזים גבי אם אוביר כו' אשלם במיטבא משום דכיון דהפסידו בפשיעתו בדין הוא שישלם ולא הוי גזים וכן כאן כיון דלא זבין והפסידו לא מיקרי גזים ע"ש. א"כ י"ל דה"פ כיון דלאו בידו ויכול להיות שאף אם הי' רוצה לקנות לא היו רוצים למכרו וא"כ שוב כשלא רצה לקנות גם זה החיוב שחייב עצמו באם לא ירצה לקנות גם זה הוי גזים דלא שייך סברא הנ"ל שהפסידו ולא גזים ז"א דיכול להיות שלא הפסידו כלל במה שפשע ולא רצה לקנות דגם אם הי' רוצה לא הי' מוכרים לו וממילא במה שלא רצה לא הפסידו כלל ומה שישלם על זה שלא רצה שוב הוי גזים כיון שלא הפסידו. ומשני שפיר התם בידו גבי אם אוביר כו' ואם כן ודאי הפסידו בשבועתו ולא גזים כנ"ל ושפיר חייב גבי אשלם במיטבא אבל אלפא זוזי פטור דגזים כנ"ל אבל הכא לאו בידו דשמא לא ירצו למכור. וא"כ ממילא זה החיוב על שלא רצה לקנות שהוא בידו שוב הוי גזים דשמא גם אם רצה לא הי' מוכרים כנ"ל. וממילא מיושב דברי רש"י ז"ל די"ל שפיר היכא דלאו בידו לא הוי אסמכתא כלל ואעפ"כ משני התם שפיר הכא לאו בידו והיינו כנ"ל. וממילא באמת הי' החיוב על מה שבידו שהוא אם לא ירצה לקנות שזה הוא בידו והוי שפיר אסמכתא רק היכא דלא גזים לאו אסמכתא אף שהוא בידו כמו אם אוביר כו' אשלם במיטב רק משני דלאו בידו וכיון דלאו בידו ממילא על זה שבידו שוב הוי אסמכתא דהיכא דבידו וגזים הוי שפיר אסמכתא כמו באשלם אלפא זוזי כנ"ל אבל היכא דלאו בידו באמת י"ל שפיר דלא הוי אסמכתא כמ"ש רש"י ז"ל. ואפשר להעמיס מ"ש בדברי תוס' שם ע"ש

סעיף י"ח (כל הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה כמו הנוטל שכר לדון ואינם צריכים הכרזה אלא הדין והעדות בטל מעצמו ואם החזיר הממון דינו ועדותיו קיימים שאין זה כשאר פסולין שצריכה הכרזה ותשובה אלא קנם קנסוהו חכמים שיתבטלו מעשיו כל זמן שנוטל שכר וכל זה בעדים שכבר ראו המעשה ומחויבים להעיד כו' אבל מי שאינו מחויב להעיד ונוטל שכר לילך ולראות הענין שיהי' עד מותר דיין שדן כבר ובא הבע"ד ליתן לו מתנה כו' אסור כו' כל מה שאדם מעיד לסיבת יסורין כו' אין בו ממש)

(יז) כל הנוטל שכר כו'. הנה זה איירי בנוטל משני הבע"ד בשוה דאם נוטל רק מאחד לא מיבעיא כשנוטל להעיד לו לזכות אז הוי נוגע גמור דפסול מדאורייתא שאם יעיד לחוב לא יטול רק אף שנוטל להעיד מה שיודע בין לזכות או לחוב מ"מ כשנוטל רק מאחד ג"כ הוי נוגע לדעת היש חולקין לקמן סי' ק"מ ס"ט כיון שקיבל הנאת ממון. רק דאיירי שנוטל משניהם בשוה דלא הוי נוגע ואעפ"כ פסול משום נוטל שכר כו' וכ"כ הפ' ע"ש. ויש לעיין בזה דהא קי"ל קבל עליו קרוב או פסול מועיל גם בעדות ונראה ממילא דגם כאן בהאי פסולא דנוטל שכר ג"כ ודאי מועיל אם קבלוהו עליהם שיעיד אף שנטל שכר דלמה יהי' גרע משאר פסולין מן התורה דמועיל קבלה כנ"ל. והנה הסמ"ע לעיל ס' ה' גבי לילה כ' דכיון שבאים שניהם לדין בלילה הוי כקבלו עליהם קרוב או פסול כיון שמצווים ע"ש. וגם בשו"ת כ"י סי' פ"ב כ' גם לענין עדות באלם דפסול מ"מ בשטר שמצוה אותו הלוה לחתום הוי קבלוהו עליו פסול כיון שמצוהו להעיד ע"ש. וא"כ קשה גם כאן למה פסול בנוטל שכר להעיד הא נהי דפסול מ"מ כיון ששני