חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קצח

דוהשיב קאי ג"כ אלא תחמוד היכא דלא אמר רוצה מ"מ היך הוי לא תחמוד ניתק לעשה הא כולל יותר מהעשה דהלאו הוא גם כשאומר רוצה אני ואז ליכא העשה דאינו חייב להחזיר והעשה היא רק בלא רוצה וכיון דכולל יותר ממילא לא הוי ניתק וילקה משום לא תחמוד כנ"ל. אך ז"א דדוקא בניתק לעשה לחוד שייך סברא הנ"ל כיון דכולל יותר לא הוי ניתק אבל כאן כיון דעכ"פ חייב' אותו התורה בתשלומין בלא רוצה וממיל' כיון שמשלם אינו לוקה ואיך אפשר לחייבו מלקות משום שכולל יותר הא אף על פי כן אמרה תורה שישלם אף שכול יותר וחזינן דלא לקי כנ"ל. או יש לחלק כסברת התוס' היכא דהעשה מתקן הלאו. עוד י"ל דדוקא היכא שכולל הלאו יותר ויתחייב אז מלקות בצבור ושותפין דליכא העשה שוב חייב מלקות גם היכא דאיכא העשה משא"כ הכא לא שייך לומר כיון שחייב מלקות באמר רוצה אני דליכא עשה דוהשיב ז"א דבאמר רוצה אני ליכא מלקות דהוי לאו שאין בו מעשה כמ"ש הרמב"ם ז"ל. אך ז"א דגם שם בתמורה אמר בש"ס דלכך לא הוי לאו שאין בו מעשה משום דבדבורי' עביד מעשה שנעשה קודם ע"ש. וא"כ בצבור ושותפין שאין תמורתן תמורה שוב אין לוקין משום דהוי לאו שאין בו מעשה ואעפ"כ כ' הרמב"ם דכולל יותר הלאו דשייך בצבור כו' ואף שלא ילקה כנ"ל. ויש לדחות. ובאמת בל"ז נראה דלהרמב"ם ז"ל גם בגזל שלא אמר רוצה אני מ"מ הלאו דחימוד שיש בו הוי לאו שאין בו מעשה ואף שיש בו מעשה שגוזל אותו מ"מ על המעשה אונו עובר רק בלא תגזול ומה שעובר אלא תחמוד אינו על המעשה רק על מה שחמד אותו ונגמר בשעת הלקיחה וכמו באמר רוצה אני להרמב"ם ז"ל וממילא לא שייך כל הנ"ל דגם בלא רוצה הוי אין בו מעשה דאל"ה הי' קשה ג"כ להפ' דבלאו שאין בו מעשה היכא דמשכחת הלאו ע"י מעשה שוב לוקין אף כשאין בו מעשה ואם כן כאן יתחייב מלקות גם באמר רוצה אני דאף שאין בו מעשה מ"מ הא משכחת פ"י מעשה כשלא אמר רוצה אני וע"כ דגם בלא רוצה אין מעשה בעבירת לא תחמוד. וי"ל בל"ז דאף דמשכחת ע"י מעשה מ"מ היינו בכל דוכתי דמשכחת ע"י מעשה וילקה כשיש בו מעשה וממילא לוקה גם כשאין בו מעשה. אבל כאן לא שייך הנ"ל משום דמשכחת שילקה כשיש בו מעשה בלא אמר רוצה אני. דז"א דבלא רוצה אינו לוקה אף שיש בו מעשה משום דניתן לתשלומין דמחויב להחזיר וכמ"ש הראב"ד ז"ל. וגם א"ל דכמו בעדים זוממין. דאמרינן דמיקרי יש בו מעשה משום דבדבורי' איתעביד מעשה וכן בחסמה והנהיגה בקול ובתמורה וכה"ג. וגם הכא ע"י החימוד לקחו ויהי' נקרא ג"כ יש בו מעשה. אך ז"א דהתם ע"י הדיבור ודאי מעשה המעשה דבעדים זוממין ע"י עדותם ודאי יחייבו על ידם וכן בחסמה כו' משא"כ הכא דבשביל שחמדו אינו מוכרח שימכרנו לו ויתרצה רק שממילא נתרצה והוי שפיר אין בו מעשה ולא שייך ע"י דבורי' כו'. ויש נ"מ דלהרמב"ם ז"ל גם באמר רוצה אני פסול לעדות כשהפציר בו כנ"ל דעבר אלא תחמוד ולהראב"ד ושאר פ' דוקא בע"כ פסול מדרבנן ביהיב דמי אבל באמר רוצה אני לא מיפסל כלל אפילו מדרבנן דלא עבר כנ"ל

סעיף ט"ז מפריחי יונים בישוב פסולין מפני שחזקתם שגוזלין יונים של אחרים וכן סוחרי שביעית כו' וכן משחק בקוביא והוא שלא תהי' לו אומנות אלא הוא הואיל ואינו עוסק בישובו של עולם הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל

(טו) וכן משחק בקוביא כו'. והן דברי הרמב"ם ז"ל. והוא תמוה כיון שכ' הטעם משום גזל ע"כ סובר כרמב"ח משום דהוי אסמכתא כו' וא"כ למה כתב הטעם הואיל ואין עוסקין כו' דזה הוא לר' ששת ע"ש (פ' ז"ב). וגם למה כ' והוא שלא תהי' לו אומנות כו' הא בש"ס אמר להדיא דלמ"ד משום גזל אף אי גמיר אומנתא אחריתי פסול. וגם הרמב"ם ה' גזילה פ"ו כ' להדיא דהוי גזל כנ"ל

וי"ל דהא לכאורה קשה נהי דלרב"ח הוי אסמכתא ולא קניא מ"מ הא קי"ל גבי אסמכתא ובמוכר פירות דקל כו' דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' ואף דהמכירה לא היתה מועלת. כמבואר פ' א"נ וכ"פ הרמב"ם וש"ע (סי' ר"ז ור"ט). וליש פ' מועיל התפיסה מדינא אף שמוחה ולשאר פ' דוקא כשהניחו ליקח ושתק ומטעם מחילה אבל אין שום חיוב עליו לשלם. וא"כ גבי משחק בקוביא שלוקח מדעתו א"כ נהי דהוי אסמכתא מאי בכך מ"מ הא שמיט ואכל ובפרט שנותן מדעתו כמבואר ברמב"ם ה' גזילה ולמה הוי גזלן הא כיון שהתקנה מי שירויח יקח ואף דלא הי' מועיל משום אסמכתא מ"מ כשנותן לו אח"כ מועיל כנ"ל. וצ"ל כמו דמחלק בש"ס פ' א"נ די"ל גם כאן דהוי מחילה בטעות דלא הוי מחילה דנותן לו משום שסובר שהתנאי הי' מועיל ומחויב ליתן לו מן הדין ואילו ידע שאינו חייב לא הי' נותן. אך תוס' פ' א"נ שם כתבו דדוקא התם גבי אבק ריבית שיש איסור אז מחילה בטעות לא הוי מחילה משא"כ היכא דליכא איסור הוי מחילה ע"ש. וא"כ דוקא התם דאיכא איסור בל"ז משום אבק ריבית ואמרינן אלו ידע לא הי' נותן משום איסור אבל כאן שאין כאן איסור רק משום גזל והיינו משום אסמכתא כנ"ל וא"כ אי נימא דמחילה בטעות הוי מחילה אין כאן איסור כלל ושוב הוי מחילה דהא אלו ידע הי' נותן דאז ליכא איסור כלל ושפיר הוי מחילה וכנ"ל. ולכך יש לומר דפליג ר"ש ארב"ח ולא פסול משום אסמכתא כנ"ל. ולכך אמר ר' ששת הטעם הואיל ואין עוסקין בישובו של עולם והיינו דאסרו חכמים שיהי' לו אומנות זה משום דאינו עוסק כנ"ל. ואף בלא איסור גזל אסרוהו חכמים כנ"ל. ואעפ"כ משום טעם זה לחוד לא הי' פסול שאינו רק איסור לכתחילה רק דכיון שיש איסור א"כ ממילא שוב אסור מטעם גזל דהוי אסמכתא ומחילה בטעות שוב לא הוי מחילה כיון דיש איסור בל"ז דאף אי הוי מחילה יש איסור ושפיר הוי כמו אבק ריבית דהתם. ואף דיש לחלק דהתם הנתינה הוא האיסור משא"כ הכא רק השחוק אסור ולא הנתינה ולא שייך אלו ידע כו'. דז"א דגם כאן האיסור שלא יאכל מן הקוביא כדי שיעסוק בישובו כו' ואסור ג"כ הלקיחה. וממילא הוי כהתם דגם באבק ריבית אין האיסור על הלוה הנותן רק על המלוה כמבואר בנ"י ובש"ע י"ד ע"ש כנ"ל. ולכך שפיר אמר ר"ש הואיל ואין עסוקין לכך אסרוהו חכמים וממילא שוב פסול מטעם גזל דלא שייך שמיט ואכיל דהוי בטעות כנ"ל כיון שיש איסור ואמר שפיר דאיכא בינייהו דאית לי' אומנות אחריתי דליכא איסור כנ"ל ולא הוי גזל ג"כ ממילא דהוי מחילה כנ"ל. ולכך כ' הרמב"ם וש"ע שפיר ב' הטעמים דהואיל ואין עוסקין כו' ואוכל מן הקוביא לכך הוי גזל ופסול כנ"ל ולכך בעי שלא תהא לו אומנות אלא הוא כנ"ל וא"ש

ומיושב ג"כ דאמר סוף פ"ק דר"ה אמשחק בקוביא זאת אומרת גזלן דדבריהם כו' ע"ש. והא באמת למאי דקי"ל כר"ש אינו פסול מטעם גזל ולמה קרי לי' גזלן דדבריהם כו'. ולמ"ש מיושב דכיון דאסור מטעם אין עוסקין שוב הוי גזלן מטעם אסמכתא כנ"ל. ובזה י"ל גם דברי תוס' סנהדרין שכ' דלכך גם לרב"ח אינו פסול רק מדרבנן משום דלא משמע לאינשי איסורא ע"ש ולכאורה מנ"ל אטו נימא בכל דוכתי שאין יודעין כו'. ולמ"ש י"ל דהא באמת הוי שמיט ואכיל וצ"ל דהוי בטעות וע"כ שאין יודעין שאינו חייב א"כ ממ"נ אי אפשר לפסול אותם מדאורייתא דאם יודעין דהוי אסמכתא א"כ לא הוי כלל גזל דשמיט ואכיל ולא הוי בטעות ואי אין יודעין א"כ אינם פסולין כנ"ל רק מדרבנן

ובפשיטות י"ל דסובר הרמב"ם ז"ל דגם ר"ש מודה דהוי גזל מדרבנן כדחזינן דקרי לי' גזלן דרבנן וכן גבי לא מנה גדולה כנגד מנה קטנה כו' (שבת קמ"ט) משום קוביא ע"ש בהה"מ (פכ"ג מה' שבת). רק דלכאורה גם לרב"ח דאמר הטעם דפסול משום דהוי גזל. ולכאורה הא כל זה שיודעין שהוא הרויח ולקח המעות והוי גזלן אבל הא תני סתמא משחק בקוביא פסול ולמה יפסל בזה לחוד שיודעין ששוחק שמא הפסיד ואינו גזלן כלל ועל המחשבה אינו נפסל ובפרט דהא בודאי אחד מפסיד וזה כשר. וממילא כשאין יודעין איזה משניהם ממילא מוקמינן לכל א' שבא להעיד אחזקת כשרות וכמו בב' עדים המכחישים כו' אף שא' בודאי פסול זה בא בפ"ע כו' דכל א' מוקמינן אחזקה כנ"ל וגם כאן ולמה אמר בסתמא דפסול. וצ"ל דאיתרע חזקת כשרות