חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קצז

או אפשר דעכשיו שכבר תקנו חכמים דהוי גזל מדבריהם אף דיהיב דמי וכמ"ש הרמב"ם ז"ל וזה שפיר ידוע לעולם דלכך פסלוהו חכמים כדין עובר על איסור דרבנן וכמבואר ברמב"ם ז"ל רק איסור לא תחמוד לא משמע לאינשי כו'. א"כ עכשיו שיודע עכ"פ שיש איסור דרבנן ואעפ"כ קנאו שוב לא שייך איסורא לא ניחא לי' דליקני דהא ידע שיש איסור כנ"ל ושוב קונה מדאוריי' גם בלא אמר רוצה אני דבין איסור דרבנן לדאוריי' לא אמרינן איסורא לא ניחא כו' כיון שב"כ ובין כך יש איסור רק שחמור כנ"ל ולא שייך הנ"ל ופסקו שפיר דקונה אף בלא אמר רוצה אני אבל בש"ס אמר מדינא בלא התקנה משני שפיר הא דאמר רוצה אני כו' כנ"ל

עוד י"ל קושיית לח"מ הנ"ל דהנה הה"מ ריש ה' גזילה הקשה להרמב"ם ז"ל דגם באומר רוצה אני עובר אלא תחמוד כנ"ל א"כ למה מועיל המקח הא קי"ל כרבא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ותירץ דכמו בשינוי דאמר בש"ס דקונה גם לרבא משום דכתיב אשר גזל כו' כמו כן גם כאן קנאו בדמים שנתן כו' ע"ש. ובאמת תירוצו אינו מובן כלל דגבי שינוי אמר שפיר דהא גלי קרא דאף שעשה האיסור מהני וכמו בתמורה ואף דיש לאוקמי בשינוי דממילא מ"מ שוב לא גרע משינוי דממיל' וכמ"ש תוס' ריש תמורה דלא שייך אי עביד לא מהני גבי דבר שמועיל גם ממילא ע"ש. אבל כאן אף שאמרה התורה דקונים בדמים היינו היכא דליכא איסור משא"כ כאן שייך שפיר לא מהני כנ"ל דלטעם הנ"ל לא יהי' שייך בשום מקום אי עביד כו'. וצ"ל עיקר התירוץ דהכא לא שייך אי עביד כו' דבאמת בגוף הקנין שנתרצה ליכא איסור כלל כיון שאמר רוצה אני רק במה שאנסו מקודם הוא האיסור רק שהתורה לא אסרה אלא בתנאי שיהי' לקיחה אח"כ אבל האיסור הוא האונס ולא הקנין ולכך לא שייך על הקנין לא מהני כיון שהקנין הוא היתר כנ"ל. וא"כ ממילא פריך הש"ס שפיר לס"ד דגם בלא אמר רוצה אני קונה פריך יהיב דמי קרית לי' חמסן וא"כ למה זבינא זבינא הא בלא אמר רוצה הקנין הוא ג"כ באיסור ושייך אי עביד לא מהני כנ"ל. ומשני הא דאמר רוצה אני ואין איסור בקנין ושפיר אף שעובר מ"מ לא שייך אי עביד לא מהני כנ"ל ולכך פסק שפיר דגם ברוצה אני עובר רק דמ"מ המקח קיים כנ"ל

עוד י"ל דיש לישב בפשיטות קושיית הה"מ הנ"ל למ"ש מהרי"ט דלכך גבי שוחט בשבת שחיטתו כשרה ולא אמר אי עביד לא מהני כנ"ל משום דלא שייך לא מהני רק היכא דאם נאמר שאינו מועיל יתוקן האיסור וכמו בתמורה שאמרה תורה לא ימיר וא"כ אם לא מהני התמור' נתקיים מאמר התורה שלא ימיר משא"כ בשוחט בשבת דאף אי לא מהני מ"מ האיסור נטילת נשמה שעבר עבר ולכך מהני ע"ש. וא"כ הכא כיון שכ' הרמב"ם ז"ל דגם בגזלו אח"כ עובר ג"כ בלא תחמוד ואף שאינו קונה כלל. וא"כ ממילא שפיר בתלי' וזבין ואמר רוצה אני לא שייך כלל אי עביד לא מהני ויתבטל המקח דמאי בכך שיתבטל הא גם אי נתבטל ולא מהני מ"מ נעשה האיסור דלא תחמוד ולא יתוקן כנ"ל דגם אם אינו קונה עובר ולכך שפיר מהני והמקח קיים כנ"ל. ויש ליישב ממילא קושית לח"מ הנ"ל דלס"ד דהתם הוי קשיא לי' דאמר יהיב דמי הוי חמסן וקאי שפיר אקרא דעובר רלא תחמוד והוי קשה לי' מנ"ל דלמא באמת לא קאי רק בלא דמי וכמ"ש תוס' באמת ולכך הוי ס"ד כמ"ש לעיל דאדרבה כיון דכ' ולקחת כו' אינו עובר בלא תחמוד רק היכא שקונה אותו ובאמר רוצה אני דבעינן דוקא לקיחה של קנין אבל בלא דמי כיון שאינו קונה לא שייך לא תחמוד ודוקא כשקונה ולכך קאי דוקא איהיב דמי כנ"ל. אך לכאורה לפ"ז קשה שפיר קושית הה"מ הנ"ל דא"כ לא יקנה מטעם אי עביד לא מהני. ושוב לא שייך תירוץ הנ"ל דהא עכשיו לס"ד דדוקא כשקונה עובר א"כ אי נימא דלא מהני שפיר יתוקן האיסור דכיון שאינו קונה אינו עובר כנ"ל וא"כ שייך לא מהני לבטל הקנין וא"כ שוב למה עובר כלל הא אינו קונה כנ"ל. אך ז"א דמ"מ עובר כיון דבלא האיסור הי' קונה רק מחמת האיסור אינו קונה וא"כ שפיר עבר אמימרא דרחמנא וכמו לרבא בכל דוכתי דאף דבלא מהני לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא וכנ"ל. וא"כ על זה פריך שפיר והא קי"ל תליוה וזבין הוי זבינא וא"כ למה יועיל הא בטל שפיר מטעם אי עביד לא מהני דשפיר יתוקן האיסור כנ"ל כיון שאינו עובר רק היכא דקונה. ומשני הא דאמר רוצה אני והא דלא אמר רוצה ומ"מ עובר בלא תחמוד אף שאינו קונה דלא בעינן לקיחה של קנין כלל וכנ"ל. וא"כ שוב י"ל שפיר דגם באמר רוצה אני עובר בלא תחמוד ומ"מ שוב לא קשה למה זביני' זבינ' דעכשיו כיון דעובר אף בלא רוצה אני ולא בעינן קנין ממילא ברוצה לא שייך עביד לא מהני דהא לא יתוקן האיסור כלל כנ"ל ושפיר אף שעובר מ"מ המקח קיים כנ"ל

והנה בתומים כ' דלכך נקט גזל של דבריהם משום דאף דעבר אלא תחמוד מ"מ מדאורייתא אינו צריך להחזיר דלא קאי עליו והשיב כו' ורק מדרבנן הוי גזל וצריך להחזיר אף שקנאו ע"ש. ולענ"ד ז"א דממ"נ היכא שנתרצה ומכרו ברצון שאמר רוצה אני ודאי אינו צריך להחזיר אף מדרבנן ואיסורא דעבד עבד דהא קי"ל תליוה וזבין זביני' זבינא ולא אישתמיט בשום דוכתא שיהי' צריך להחזיר מדרבנן וכן בש"ע וכל הפוס' דהמקח קיים לגמרי. ואם כוונתו היכא שלא אמר רוצה אני או להרמב"ם כשמתה בפירוש אז נראה דודאי צריך להחזיר מדאורייתא דכיון שלא נתרצה ולא קנה כלל החפץ דאי אפשר לקנות בע"כ א"כ אף דלא קאי עליו עשה דוהשיב לתקן הלאו כנ"ל מ"מ כיון שלא קנאו למה לא יתחייב להחזיר דבר שהוא של המוכר ואינו שלו

ולרב אפשר דסובר סנהדרין ע"ב גבי בא במחתרת בדמים קנינהו והיינו דסבר דגזלן קונה קנין גמור בכל דוכתי רק שיש עליו חיוב השבה מחמת עשה דוהשיב ולכך נפטר ע"ש. וי"ל גם כאן כיון דליכא עשה דוהשיב שוב קנאו במה שגזלו אבל לדידן דדחה רבא ולא הוא כי אוקמי' ברשותי' לענין אונסין דלא גרע משואל אבל לא קנאו כלל ע"ש. א"כ ודאי פשוט דמחויב להחזיר החפץ מדאורייתא כיון שלא קנאו כלל והוא של חבירו

אך זה אפשר לומר דעשה דוהשיב אינו מתקן הלאו דלא תחמוד ואף שמחזיר מ"מ איסורא דעביד עביד דלא קאי רק אלאו דגזל דהא היכא דאמר רוצה אני ודאי אינו מתקן במה שמחזיר לו אח"כ דהא אינו צריך להחזיר שקנאו ואעפ"כ עובר אלא תחמוד וממילא גם כשלא אמר רוצה אני שעובר גם בלא תחמוד מ"מ נסי דמחויב להשיב מטעם גזל מ"מ אינו מתקן רק לאו דגזל ולא לאו דחימוד כנ"ל. אך לכאורה הי' קשה דא"כ בלא אמר רוצה אני יתחייב מלקות דטעם הרמב"ם דאינו לוקה אלא תחמוד משום שאין בו מעשה והיינו משום דקאי אם אומר רוצה אני דאין האיסור בהלקיחה עצמה אבל כשלא אמר רוצה אני שפיר יש בו מעשה כמ"ש הראב"ד וא"כ למה לא ילקה וע"כ הטעם משום דכשלא אמר רוצה שייך שוב טעם הראב"ד דהוי ניתן לתשלומין דדוקא באמר רוצה הוצרך לטעם דאין בו מעשה דאז לא ניתן לתשלומין משא"כ בלא רוצה כו'. אך באמת הא דניתן לתשלומין ואף דקי"ל בכל דוכתי היכא דאיכא מלקות לקי ולא משלם מ"מ בגזל הא ניתק לעשה דוהשיב וניתן לתשלומין כנ"ל. אבל בלאו דלא תחמוד דאינו מתקן ולא ניתק לעשה א"כ ממילא בלא רוצה יתחייב מלקות ובאמת לא ישלם כמו בכל דוכתי ובפרט לבעה"מ דגם לרבא דדחה הא דרב בבא במחתרת דלא קנה גוף החפץ היינו רק מדרבנן אבל מדאוריי' פטור גם מגוף החפץ היכא דאיכא מיתה או מלקות ע"ש. וממילא גם כאן יתחייב מלקות משום לא תחמוד ובאמת יפטר מתשלומין כיון דלא מתקן לאוי בכך אך לא קשה דכיון דבגזל איכא לא תחמוד ג"כ א"כ ממילא כשאמרה תורה והשיב כו' קאי העשה גם אלאו דלא תחמוד כיון דכתיב והשיב את הגזילה וחייבה אותו התורה בהשבה אף דאיכא לא תחמוד כנ"ל וממילא אינו לוקה כנ"ל. ואין להקשות הא לא אתי חד עשה ומנתק תרי לאוי וכיון דאיכא לא תחמוד ג"כ ילקה ז"א דבל"ז איכא גם לאו דעושק בגזל וצ"ל כמ"ש תוס' חולין פ"א דהיכא דאתי לתיקון הלאו שפיר מנתק גם ב' לאוין ע"ש

ולכאורה קשה עוד למ"ש הרמב"ם בתמורה דלכך לוקה ולא הוי ניתק לעשה דוהי' הוא ותמורתו כו' משום דהלאו כולל יותר מהעשה דבצבור ושותפין איכא הלאו וליכא העשה דאין תמורתו תמורה ע"ש (ריש פ"א) וא"כ גם כאן נהי דבאמת עשה