חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קצו

אמלוה ולא עדים וערב ע"ש. וקשה דמ"מ היכא שלא הי' מלוה בלא עדים שכ' תוס' פ' א"נ שעוברים בלפני עור כו' וא"כ נהי דמשמע להו האיסור רק אמלוה מ"מ לענין האיסור דלפני עור שפיר ידעו כיון שידעו שהמלוה עובר ממילא עוברים הם בלפני מ עור מדאורייתא ונפסלים ג"כ מטעם הנ"ל

ובזה י"ל לדעת הנ"י דבפסולי דרבנן בעינן חימוד ממון וממילא כיון דגוף האיסור לא משמע להו רק שנפסלו משום לפני עור ובזה אין פיסולם רק מדרבנן דלית בי' מלקות וממילא כשרים לגמרי שאין אצל עדים וערב חימוד ממון כנ"ל. ולהפוסקים דלא בעינן חימוד י"ל באמת דנפסלים היכא שלא הי' מלוה בלא הם כנ"ל רק על הלוה קשה כנ"ל דאצלו שפיר יש חימוד ממון ונפסל כנ"ל עכ"פ מדרבנן

ואפשר לומר כיון דגם בריבית דאורייתא כ' תוס' שם דאינו פסול רק מדרבנן משום דלא משמע לי' איסור כלל כיון שלוקח מדעתו רק אעפ"כ יפסלוהו חכמים כיון שעושה איסור וגם בריבית דרבנן פסלוהו כיון שעושה גוף האיסור אבל בלוה שאינו רק לפני עור וכיון דלא משמע לי' איסור גם על המלוה ולא ידע שמכשילו ג"כ שוב לא פסלוהו כלל כיון שאינו עושה גוף האיסור כנ"ל. והוא דחוק דאין לנו ראי' על זה רק מהא דר' עיליש ומזה אינו מוכח דין הנ"ל דלא נפסל בשביל לפני עור כנ"ל

או י"ל למאי שהביא הרא"ש ריש פ' א"נ הדעות אי נתן לו במתנה גמורה שלא בתורת ריבית אם עובר כו' והכריע דעובר בריבית דאורייתא ע"ש. וכ' הפ' דבאבק ריבית אם נתן לו במתנה שלא בתורת ריבית אינו עובר ע"ש. וא"כ כיון שיכול ליתן לו במתנה א"כ אף שנותן לו בתורת ריבית שוב על זה ליכא חימוד ממון כיון שהי' יכול ליתן לו ג"כ ושלא לעבור דבאבק ריבית אינו עובר רק כשלקחן ושוב אינו פסול כלל כיון שאינו רק דרבנן ובעינן חימוד ממון כנ"ל. ומהרש"ל כתב דגבי לוה ליכא חימוד ממון והדבר תימה דהא רבא אמר לוה בריבית פסול לעדות והא רבא סבר דבעינן רשע דחמס וע"כ דגם בלוה איכא חימוד בשביל שצריך למעות עושה איסור וכמ"ש כל הפ'

סעיף י"ג העובר על גזל של דבריהם פסול מדבריהם כיצד (כגון שגזל מציאת חשו"ק או) החמסנים והם הלוקחים קרקע או מטלטלין שלא ברצון הבעלים אע"פ שנותנים הדמים וכן הרועים א' רועי בהמה דקה וא' רועי בהמה גסה של עצמם הרי הם פסולים שחזקתם פושטים ידיהם בגזל ומניחים בהמתם לרעות בשדות ופרדסים של אחרים

(טו) העובר כו' או החמסנים. וכ' הסמ"ע וכל הנותנים דמים אין עוברים בלאו דלא תחמוד בלא דמי משמע וכן האמת ואינם גוזלים בכח אלא משתדלים מהבעלים עד דיהבי' לי' ע"ש. ולקמן ה' גזילה כ' בעצמו דעובר אע"ג שנותן דמים רק משום דטועים אינם נפסלין רק מדרבנן ע"ש (סי' שנ"ט)

והנה הרמב"ם ז"ל פ"א מה' גזילה כ' כל החומד עבדו כו' והפציר בו עד שלקחו ממנו אע"פ שנתנו לו דמים רבים ה"ז עובר בל"ת שנאמר לא תחמוד ואין לוקין כו' לפי שאין בו מעשה ואין עובר בלאו זה עד שיקח החפץ שחמד שנאמר לא תחמוד כו' ולקחת כו'. ובפ"י מה' עדות כ' העובר על גזל של דבריהם כו' וכגון החמסנים הלוקחי' כו' פסול מדבריהם כו' וכ' הכ"מ ג"כ הטעם כמ"ש תוס' דלא תחמוד בלא דמי וכן הוא האמת ע"ש. ותמוה דהא הרמב"ם ז"ל כ' להדיא דעובר מדאוריי' בלא תחמוד אף שנותן הדמים כנ"ל. וגם דברי הרמב"ם ז"ל תמוהים נהי דמפרש הש"ס כשאר פוסקים דלא תחמוד לאינשי משמע בלא דמי היינו שטועים וסוברים שאין איסור ולכך פסולין רק מדבריהם כנ"ל. אבל מ"מ למה כתב העוברים על גזל של דבריהם הא באמת הוא איסור דאוריי' רק שטועים כנ"ל. ונראה לישב דהא כיון דהרמב"ם כ' דאין עובר עד שיקחנו דכתיב ולקחת כו'. א"כ לכאורה י"ל להיפך דאין עובר רק כשנתרצה שכופהו עד שאמר רוצה אני דאז המקח קיים וממילא הוי לקיחה ועובר משא"כ כשלא אמר רוצה אני דאינו קנין כלל כנ"ל. ובפרט למ"ש הלח"מ ה' תמורה דהרמב"ם פוסק כאביי דאי עביד מהני ואי לא מהני לא לקי ע"ש. א"כ כאן אי לא אמר רוצה אני כיון דלא מהני כלל המקח ממילא לא הוי לקיחה ואינו עובר כנ"ל. אך זה טעות דהרמב"ם ז"ל כ' להדיא אח"כ ואם גזלו עובר בג' לאוין והיינו גם בלא תחמוד ע"ש. ומבואר דגם בלא אמר רוצה אני עובר. והטעם הוא דמ"מ מיקרי לקיחה אף שאינו קונה אותו קנין גמור מ"מ הא לקחו בתורת גזילה וגזילה היא ג"כ קנין להתחייב באונסין כדאמר בכל דוכתי מדאגבי' קני' וכה"ג ועכ"פ מיקרי לקיחה אבל מ"מ זה נראה פשוט היכא שחמד חפץ של חבירו ואחר כך לקחו שלא ע"מ לגזלו כלל ודאי דאינו עובר כלל דזה לא מיקרי לקיחה כלל דלא קנאו לשום דבר כנ"ל. והנה הש"ך ז"ל לקמן ס' שמ"ח והנ"י כתבו דבגזלן לא איתרבי שוגג כמזיד והיכא שהי' שוגג לא יתחייב כלל באונסין ואינו גזלן כלל ע"ש. וא"כ נראה גם כאן היכא שחמד חפץ ואחר כך טעה וסבר שהוא שלו ולקחו אינו עובר כלל ולא הוי אפי' שוגג דזה לא מיקרי לקיחה וכמו אלו לא לקחו כנ"ל. וא"כ כיון דאמרינן בש"ס בכמה דוכתי דהיכא שלא ידע שיש איסור בדבר אמרינן איסורא לא ניחא לי' דליקני. וא"כ הכא כיון דאמרינן עכ"פ לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע וא"כ שוב נראה דלא עשה איסור כלל מדאורייתא דכיון שסבר שאין איסור בדבר ואמרינן איסורא לא ניחא לי' דליקני ואלו ידע שיש איסור לא הי' לוקחו והוי כהגביהו שלא ע"מ לגוזלו כיון דלא הוי שוגג כמזיד בגזלן ושוב לא הוי לקיחה וממילא אינו עובר כלל מדאוריי' כמו בלא לקחו וגם שוגג לא הוי ולכך אמר שפיר בש"ס כיון דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכיון שטועים ממילא כן האמת שלא עבר כלל כנ"ל ורק מדרבנן פסול אבל בידע שהוא איסור ואעפ"כ כפה אותו למכור שפיר עובר מדאורייתא ולכך כ' הרמב"ם ז"ל שפיר ה' גזילה דעובר מדאוריי' בלא תחמוד כנ"ל. ובה' עדות דאיירי בסתה כ' שפיר עוברים מדבריהם כיון דאמרינן דלאינשי משמע בלא דמי שוב אינו עובר רק על גזל של דבריהם כנ"ל. וכ' הכ"מ ג"כ שפיר שכ' וכן הוא האמת ואפשר לדחות דמ"מ מיקרי לקיחה גם אי אינו קונה אותו

ובמש"כ אפשר ליישב קושית הלח"מ פ"י מה' מכירה על הה"מ אמאי דפריך בש"ס פ' הכונס דאמר מאי בין גזלן לחמסן כו' חמסן יהיב דמי ופריך יהיב דמי חמסן קרית לי' והא תליוהו וזבין זביני' זבינא ומשני הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני. והקשה להה"מ מאי פריך מתליוהו וזבין דלמא אף דהמקח קיים מ"מ עובר אלא תחמוד והוי חמסן ופסול לעדות ומ"מ זביני' זבינא ע"ש. עוד הקשו למאי דמשני הא דאמר רוצה כו' מאי פריך בפ' חזקת (דמ"ח) מהא דלקח מסיקריקון למה לא משני דאיירי בלא אמר רוצה אני ע"ש. ולמ"ש י"ל דקושיית הש"ס הי' כיון דאמר מה בין גזלן לחמסן כו' והיינו דחמסן אינו פסול מדאוריי' משום לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ופריך שפיר והא תליוהו כו' המקח קיים וא"כ אי נימא כנ"ל יהי' המקח בטל דהא היכא שטועה אמרינן איסורא לא ניחא לי' דליקני וא"כ כיון דמשמע לאינשי דאינו עובר וא"כ כיון שבאמת עובר אף דיהיב דמי אמרינן איסורא כו' ואלו ידע שיש איסור לא הי' קונה כנ"ל ויהי' המקח בטל כנ"ל וע"כ מדהמקח קיים מוכח דאינו עובר כלל כנ"ל ומשני הא דאמר כו' דיש שפירשו גם בדעת הרמב"ם דהיכא דאמר רוצה אני בפירוש אינו עובר בלא תחמוד והא דכ' שלקחו בהפצר היינו כשלא אמר בפירוש רוצה רק בסתם ע"ש. ומשני שפיר הא דזביני' זבינ' היינו בדאמר רוצה כו' דלא שייך איסורא לא ניחא כו' דאין כאן איסור כלל רק בלא אמר רוצה כו' אף דבסתם אמרינן ג"כ שנתרצה מ"מ כיון שעובר והוי חמסן שוב אמרינן איסורא לא ניחא לי' דליקני ולא הוי זבינא כנ"ל כיון שהוא בטעות דמשמע לאינשי שאינו עובר כנ"ל. ומיושב שפיר דפריך מלקח מסיקריקון דהא התם לא שייך איסורא לא ניחא לי' כו' וממילא גם בלא אמר רוצה אני קונה כנ"ל. ומיושב גם הרמב"ם ושאר פוסקים שם שפסקו דגם בלא אמר רוצה אני קונה ותמהו מש"ס דפ' הכונס כו'. ולמ"ש א"ש דלענין גוף הקנין פסקו שפיר דקונה גם בסתם דאמרינן שמקנה והיינו היכא דידע שיש איסור ואעפ"כ קנאו כנ"ל: