חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קפט

ארבעים אמר ר"י אם אינו סופג מ' יספוג מכות מרדות ע"ש. ומבואר דהיכא דעבר אף שהתירו לו אח"כ לוקה עכ"פ מדרבנן מכת מרדות וא"כ שוב לא קשה קושית מהרש"א דודאי יתיר להנצל ממלקות דהא עכ"פ יהי' לוקה מדרבנן ולא ינצל ושפיר מוקמינן שב אחזקה שלא יתיר כנ"ל ומהתימה שלא הביאו תוספתא הנ"ל ולמה פסק בש"ע יו"ד רל"ח סתם דאכלו נשאל עליו ונפטר כו' וצ"ל לפטור מדאורייתא. וכן לקמן סי' ע"ג כ' דאם מחמת אימת המכות מרדות יתחרט מתירין לו ומשמע דנפטר גם ממכות מרדות אף שכבר נשבע שבועת שוא. ויש לחלק קצת ע"ש. או אפשר סוברי' דר"י פליג את"ק ופוסק כת"ק דאינו לוקה כלל אף מדרבנן כנ"ל

או י"ל למ"ש תוס' יבמות דף פ' ד"ה נעשה סריס כו' דהיכא דאיגלאי למפרע לא הוי התראת ספק כלל י"ל גם כאן כנ"ל ע"ש. ובל"ז באמת קי"ל דבכל דוכתי התראת ספק שמי' התראה וממילא א"ש דכיון שאינו נשאל אח"כ חייב שפיר מלקות ושפיר פסול כנ"ל

הב"י הביא בשם הרשב"א ז"ל שכ' שם דפסול לשבועה כו' ואם חשוד על שבועת ממון פסול גם לעדות ע"ש. ותמה הא קי"ל דלא בעינן רשע דחמס ע"ש. וי"ל דאיירי שנשבע בלא שם ולדעת הרבה פוסקים ביו"ד הל' שבועות דסברי כהראב"ד דבלא שם אינו חייב מלקות אף דאסור מדאורייתא דכ' לא תשא את שם כו' ע"ש. וגם הרשב"א בחידושיו משמע שנסתפק בזה ע"ש ובר"ן דיש נדרים. וא"כ כיון שאין בו מלקות ממילא פסול לעדות רק מדרבנן ובפסולי דרבנן פ' דבעינן חימוד ממון דוקא. וא"כ ממילא בלא נשבע בשם אינו פסול כלל רק בשבועות ממון דאיכא חימוד ממון והוא רשע דחמס כנ"ל משא"כ בשאר שבועות אבל לשבועה שפיר פסול כיון דחשוד לאותו דבר. ולדעת הראב"ד הנ"ל נראה באמת דאינו פסול רק מדרבנן בנשבע בלא שם שבועת שוא וביטוי כו' ובעי הכרזה וחימוד ממון כמו בכל פסולי דרבנן. אך באמת הרשב"א בתשובה משמע דסובר דלא כראב"ד הנ"ל וכן בש"ע יו"ד רל"ז פ' ג"כ סתם דאין חילוק ע"ש

(ח) שבועת שקר של ממון וביטוי פסול כו'. ופסול מדאורייתא כשעבר על שבועת ביעוי דיש בה מלקות וממילא אם קידש אשה בפניהם אינה צריכה גט כלל וכן מבואר להדיא בב"י אה"ע סי' מ"ב ע"ש. ולכאורה יש להקשות למאי דפסק בש"ע אה"ע סי' ל"ט במקדש אשה ע"מ שאין עלי' נדרים והי' עלי' נדרים אינה מקודשת ואם הלכה אצל חכם והתירה מקודשת דעוקר הנדר למפרע ע"ש. ופליגי בירושלמי אם לא התירה עצמה עדיין חד אמר דמ"מ אסורה להנשא שמא תלך אצל חכם ויתיר לה ותהי' אשת איש למפרע ומאן דפליג סבר דודאי לא תלך לקלקל את עצמה בידים ע"ש הובאו ב' הדיעות בש"ע. וא"כ למה הכא בקידש לפני עדים שעברו על שבועת ביטוי מותרת לינשא בלא גט כנ"ל הא קי"ל דגם אכלה כולה נשאלין עלי' ואף שעבר לגמרי ופטור אח"כ כשנשאל אצל חכם כו' וכמבואר ביו"ד רל"ח ע"ש. וא"כ אף דעובר על שבועת ביטוי פסול מ"מ אם ילך אצל חכם ויתיר לו אח"כ יפטר ממלקות והוא כשר למפרע דעוקר מעיקרא וכמבואר בירושלמי הנ"ל וא"כ למה תנשא לאחר בלא גט הא שייך חשש הנ"ל שמא ילכו העדים אצל חכם ויתיר להם וממילא הם כשרים למפרע והיא א"א מחמת קדושין הנ"ל ולא גרע מהתם ע"מ שאין עליה נדרים כו' ואף למאן דפליג התם היינו משום דודאי לא תקלקל עצמה במכוון כנ"ל אבל כאן שהחשש על העדים א"כ אליבא דכ"ע שייך חשש הנ"ל שמא ילכו ויתיר להם וממילא תתקלקל היא ולמה תהי' מותרת בלא גט

ויש ליישב דהא דהא לכאורה גם לענין מלקות קשה איך מלקין אותו בעובר על השבועה שמא אח"כ יתירו לו ויהיו המלקות למפרע שלא כדין. ונהי דקי"ל התראת ספק שמי' התראה. היינו בהכה זה וחזר והכה זה דאף דבשעת התראה הי' ספק מ"מ עכשיו נתברר שחייב מלקות או מיתה בודאי ושוב אין ספק. וכן שבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו וכה"ג דעכשיו שאכלי' לתנאי' שוב חייב בודאי בזה סבר ר"י דשמי' התראה משא"כ היכא שעדיין הוא ספק ודאי גם ר"י מודה דאינו לוקה וכמו היכא דעדיין לא אכליה לתנאי' ע"ש (שבועות כ"ח) וא"כ איך לוקה אף לר"י. ולכאורה י"ל דזה לא קשה דהא דאכלה כולה נשאלין כו' אטר אמימר הטעם משום דבמזיד מחוסר מלקות והוי שיור ע"ש. וא"כ שפיר מלקין אותו דאחר המלקות שוב לא יועיל כלל ההתרה אלמפרע דאז אין שיור ויכולין שפיר להלקותו רק בשעת העבירה הוי התראת ספק אולי יתיר קודם המלקות ובזה דומה לשאר ה"ס דקי"ל כר"י דשמי' התראה. אך ז"א דמ"מ קשה בלא עבר לגמרי ושייר כזית דאז בל"ז הוי שיור ויכולין להתיר שפיר אף אחר המלקות ואיך לוקה בכה"ג. וע"כ צ"ל כמו שכ' תוס' (גיטין ל"ג) לר"ל דמוקמינן אחזקה כמו כן גם לענין זה מוקמינן אחזקה שבודאי לא יתיר ושפיר מלקין. וכמ"ש תוס' מכות (ט"ו) גבי בטלו ולא בטלו ע"ש. אך לכאורה לפ"ז קשה למה התם במקדש ע"מ שאין עלי' נדרים כו' אסורה להנשא לחד מ"ד משום שמא תלך אצל חכם כו' נימא ג"כ דמוקמינן אחזקה שלא תתיר וכמו דסמכינן אחזקה זו להלקותו כנ"ל. וי"ל הטעם דהא מה דמוקמינן אחזקה הנ"ל הוא משום כמו שאינו מתיר עכשיו כמו כן שוב לא יתיר ע"ש תוס' הנ"ל. וא"כ התם גבי קדושין י"ל דבמכוון אינה מתרת עכשיו כדי להפקיע עצמה מבעלה וכמו כשאומרת נטולה אני מיהודים דחיישינן לזה למשנה אחרונה ע"ש (סוף נדרים) ואח"כ תלך שפיר אצל חכם כו' ולא שייך חזקה הנ"ל ולכך אסורה להנשא כנ"ל

וממילא מיושב הנ"ל דהכא לענין חשש זה שהעדים ילכו אצל חכם להתיר לענין זה שפיר מוקמינן אחזקה שלא יתירו וכמו לענין מלקות דשייך שפיר חזקה הנ"ל ושפיר מותרת להנשא כנ"ל

אך אין זה מוכרח די"ל לענין מלקות סמכינן אחזקה. או כיון דעכשיו חייב לא משגיחין במה שיעשה אח"כ משא"כ לענין איסור א"א בקדושין לא סמכינן אחזקה הנ"ל ולכך אסורה להנשא בע"מ שאין עלי' נדרים וממילא קשה גם כאן כנ"ל דגבי עדים נמי שייך חשש הנ"ל

ועוד דאף דנימא דמותרת להנשא משום חזקה הנ"ל מ"מ אם באמת הולכים אח"כ לחכם ומתיר להם יהי' הדין דנפקעו הקדושין של שני וקדושין הראשון קיימים והבנים ממזרים מהב' כנ"ל ודבר זה רחוק הוא ולא נמצא בשום פוסק. ולכך נראה לע"ד דבאמת אינו מועיל אף שמתיר להם אח"כ ועוקר השבועה למפרע ולא עברו כלל מ"מ כיון דהתורה אמרה דכשעוברים על השבועה חייבים מלקות ולא חיישינן אולי יתיר אח"כ או דלא יועיל או מטעם הנ"ל. וא"כ כיון שקראה התורה למחויב מלקות רשע כמ"ש הרמב"ם ז"ל מוהי' אם בן כו' שפסול לעדות וגם ילפינן מראה או ידע דבעינן תחלתו וסופו בכשרות דבעינן שיהי' ראוי להגדה בשעת ראי' וא"כ כיון שעבר על השבועה קודם שמתיר הוא מחויב מלקות ונקרא רשע הפסול לעדות כיון שמלקין אותו אף שיכול להתיר וא"כ ממילא לא הי' ראוי להעיד ואף שאח"כ נעקר השבועה למפרע מ"מ הי' אז פסול כיון שהי' מחויב מלקות אז ע"פ הדין. וכמו למ"ד קיימו ולא קיימו ע"ש דכיון שעבר הלאו ואינו רוצה עתה לקיים העשה מלקין אותו ע"ש. ואף אי נימא דלא בעינן בפסולי עבירה תחלתו וסופו בכשרות ומכש"כ כאן דעדיף יותר מנוגע לחד טעמא שהי' בידו לסלק וגם כאן הי' בידו להתיר (אם לא משום מי יימר דמזדקק לי' כו'). מ"מ א"ש למ"ש כה"ג בשם משפט צדק דבעדי הודאה היכא שכשהודה היו פסולין לא מהני אף בנוגע דלא בעי תחלתו וסופו בכשרות משום כיון דצריך אתם עדיי בשעת מעשה ואז לא היו עדים שהיו פסולים ע"ש. וממילא גבי קדושין כיון דבעינן עדים לגוף המעשה דמקדש בלא עדים לא מהני וממילא אף דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות מ"מ בשעת הקדושין לא הי' עדים בדבר כיון דהיו פסולין ולא מהני מאי דמתכשרי אח"כ והוא ממש כנ"ל

או י"ל כיון שכבר העידו על הקדושין בב"ד קודם שהתירו להם וכיון שאז היו פסולין ויפסק הדין ע"פ שנתבטל שוב לא יועיל גם אח"כ כמ"ש הרמ"א לעיל בפסול באמצע דכשיפסק הדין כשהיו פסולין שוב אינו יכול לתבוע אח"כ בעדים אלו אף שנתכשרו והוא תו"ס בכשרות דכיון שנפסק אינו מועיל שוב עדות אלו דאל"כ א"כ כשהיו כשרים בשעת ראי' ואח"כ נפסלו בשעת הגדה דאינו מועיל ג"כ ומותרת להנשא ואמאי ניחוש ג"כ אולי יתכשרו אח"כ ויהי'