חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קפח

דבשעה שיצאת שבועה מפיו היתה שקר אבל להבא לא (מי שבאו עדים שעבר על שבועתו אינו נאמן לומר שוגג או אונס חייתי להכשיר עצמ)

(ז) העובר על השבועה כו' לכאורה יש לעיין למ"ש תוס' גיטין ל"ג ד"ה אפקעינהו כו' שהקשו בנזיר שהתרו בו אל תשתה כו' איך חייב מלקות הא הוי לי' התראת ספק שמא ישאל על נזירותו ותירצו דמוקמינן לי' אחזקה כו'. והקשה מהרש"א הא ודאי ישאל על נזירותו כדי שלא יתחייב מלקות ותירץ דשום חכם לא יתיר לו רק כשלא ידע והוי התראת ספק ע"ש. ובאמת תירוצו אינו עולה יפה כמבואר לקמן סי' ע"ג דשפיר מתירין לו כשמתחרט מתוך אימת מלקות ע"ש. וגם בתומים שם הקשה דקשה הנ"ל ע"ש שתירץ כשציער עצמו בנזיר זמן רב דאינו רוצה לשאול ולעקרו למפרע וטוב לו יותר ללקות מלשאול ע"ש

ובאמת הדבר תימה דא"כ בכל שבועות הרשות שלא אוכל ככר זה ואכלה וכה"ג להנ"ל הוי התראת ספק דלא שייך החזקה דהא ודאי ישאל לפטור ממלקות דלא שייך תירוץ הנ"ל כיון שהוא דבר הרשות וגם אכלה כולה קי"ל דנשאלין עליו וממילא הי' נראה דגם לעדות לא יפסל עובר על שבועת ביטוי למ"ש הב"י אה"ע סי' מ"ב בשם מ"כ דהיכא דא"א להתרות בו התראת ודאי רק התראת ספק אינו פסול לדעת הרמב"ם ז"ל ע"ש וא"כ להנ"ל גם בשבועת ביטוי לא אפשר רק בהתראת ספק ולא נפסל ובאמת סתמא תני דעובר על השבועה פסול כנ"ל

ונראה לע"ד בפשיטות דהנה שבועות כ"ח אמר רבא דאכלה כולה אין נשאלין עלי' ודוקא בשייר כזית כו' ואמימר אמר דגם אכלה כולה נשאלין כו' דאי בשוגג מחוסר קרבן ואי מזיד מחוסר מלקות והוי כמו שייר כו' ע"ש. ומבואר דטעמא דאמימר הוא רק משום דעדיין חייב או קרבן או מלקות הוי שיור אבל בלא"ה אינו מועיל. ונראה ממילא אם עבר על שבועתו במזיד ובלא התראה ואכלה כולה נראה דגם לאמימר אין נשאלין עליו דהא לא שייר כלום דאינו חייב לא קרבן ולא מלקות כיון שהוא בלא התראה ומזיד ואינו מועיל התרה שינצל מעונש כיון שאינו מחוסר שום דבר כלל ומה שיש עליו עונש זה לא מיקרי מחוסר דאין מחוסר מעשה כלל ודאי דלא מהני. וכן משמע ברמב"ם ז"ל הל'. שבועות שכ' גם כן הטעם דאכלה כולה נשאלין עליו משום דמחוסר קרבן או מלקות ע"ש. ומשמע דהיכא דליכא מלקות וקרבן אינו מועיל ההתראה כנ"ל. וכן מבואר בש"ס התם דקאמר אמימר אבל כפתוהו על העמוד לא דסבר כפתוהו כו' נפטר ממלקות ודחה הש"ס התם רץ כו' וא"כ ע"כ למה ישאל על שבועתו כיון שכבר נפטר לגמרי וע"כ כנ"ל דאעפ"כ לא נפטר מעונש לגמרי כמו אם נשאל ואעפ"כ אינו יכול לשאול כיון שאינו מחוסר שוב מעשה בידי אדם רק עונש שמים לא מיקרי שיור ואינו יכול לשאול ולפטור מעונש כנ"ל וכמו כן בלא התראה ובמזיד דג"כ אין דבר בידי אדם כנ"ל. ומזה קשה לי קצת בש"ע י"ד סי' רל"א ס' כ' שכ' נשבע על ככר כו' ואכלו אפילו כולו נשאל עליו ונפטר משבועתו ע"ש ולא חילק כלום. ולמ"ש הי' לו לכתוב דדוקא בשוגג או במזיד בהתראה כנ"ל. וצ"ל דסמך אלשון הש"ס והרמב"ם שכ' טעם הנ"ל כנ"ל. ואין להקשות הא עכשיו דאין לנו סמוכין וליכא מלקות א"כ גם בהתראה לא יוכל לשאול בנ"ל. אך ז"א דהא מ"מ יש עליו חיוב מלקות כיון שהתרו בו רק דאין כאן דיינים ואם יעמדו ב"ד מומחים ילקו אותו על עבירה זו והוי שפיר שיור כו'. משא"כ בלא התראה דלעולם לא יהי' עליו חיוב מלקות כנ"ל

וא"כ נראה לכאורה דממילא מיושב קושיא הנ"ל בשבועת ביטוי דאיך משכחת מלקות הא הוי התראת ספק שמא ישאל כו' כיון דאכלה כולה ג"כ נשאל כו'. ולמ"ש א"ש דהא כיון דנימא דהתראת ספק לא הוי התראה ואינו חייב מלקות וזה פשוט דמ"מ קרבן אינו חייב דהא הוי מזיד כיון שהתרו בו רק דלענין מלקות אימעיט עד שיראוהו טעמו של דבר כדאמר בסנהדרין פ' ד"מ ע"ש וא"כ איך נימא דלכך לא יועיל ההתראה דהוי התראת ספק שמא שאל על שבועתו הא אי נימא דאינו מועיל בשביל זה ואינו לוקה א"כ שוב הוי לי' התראת ודאי דלא יוכל כלל לשאול על שבועתו כיון דאכלה כולה ואין כאן שיור עוד דהא אין כאן חיוב מלקות כיון דאמרינן דהוי התראת ספק וגם קרבן אינו חייב דהוא מזיד ושוב לא יוכל לשאול ושוב הוי התראת ודאי כנ"ל ואיך יכולין לפטרו בשביל זה שמא ישאל וא"כ גם אם לא ישאל יהי' פטור ממלקות כיון שהי' התראת ספק וממילא אינו יכול לשאול כלל דאין כאן שיור כנ"ל. ובשלמא בנזיר כ' תוס' שפיר דהוי התראת ספק דבזה שפיר גם אם אינו לוקה מ"מ יכול לשאול דשייר דעדיין נזירותו עליו אף שעבר ושתה. אך ע"ז תירצו שפיר דמוקמינן אחזקה שלא ישאל ואף שיהי' חייב מלקות מ"מ לא ירצה לבטל נדרו מעיקרא כנ"ל וכן בכל דבר שעדיין שייר י"ל כנ"ל שאינו רוצה לבטל הנדר על מה שלא עבר עדיין כיון שהי' לו טעם שנדר בשבילו כך. רק באכלה כולה קשה דאז כיון שעבר לגמרי יהי' התראת ספק דלא שייך החזקה דישאל לפטור וע"ז שפיר שייך תירוץ הנ"ל. דאי הוי התראת ס' לא יוכל כלל לשאול על שבועתו כיון דלא שייר כנ"ל: אך יש לדחות דז"א דמ"מ קשה איך יכולין לחייבו מלקות ולומר דלא הוי התראת ס' הא אי אמרינן דלוקה א"כ שוב הוי לי' התראת ספק דשפיר יוכל לשאול דשייר דחייב מלקות ולא שייך לאוקמי אחזקה דודאי ישאל כדי לפטור ממלקות כנ"ל ונהי דאי אינו לוקה הוי התראת ודאי מ"מ אי לוקה הוי התראת ספק ואיך יכולין לפסוק הדין דחייב מלקות וקשה עדיין כנ"ל

אמנם לענין לפסול לעדות שפיר יש ליישב מ"ש דלא נפסול כ עובר על השבועה כיון דאי אפשר רק בהתראת ספק וכמ"ש הב"י אה"ע בשם מ"כ כנ"ל. דהנה ע"כ הטעם דלא נפסול לעדות בהתראת ספק ואף דקי"ל דגם בלא התראה נפסול דלא בעינן שיהי' חייב מלקות רק שיהי' בהעבירה חיוב מלקות ולמה יגרע התראת ספק מבלא התראה כלל. וע"כ צ"ל הטעם פשוט דהיכא שהוא התראת ודאי א"כ עובר העבירה מיד רק לענין מלקות הוא גזה"כ דפטור בלא התראה אבל לענין פסול עדות שפיר נפסל דהוי רשע כיון שעבר כנ"ל משא"כ היכא דהוא ה"ס כגון נשבע לאכול היום ולא אכל דטעם הפטור הוא משום דלמותרה עצמו הוא ספק אולי אינו עובר כלל עדיין שיש שהות עדיין וכה"ג א"כ זה הוא מצד קלות האיסור שאינו ידוע לו כלל בשעת העבירה שעובר ושפיר אינו נפסל לעדות כנ"ל דלא הוי רשע כנ"ל

וא"כ ממילא מיושב הנ"ל בעובר על השבועה דשפיר פסול לעדות:. וא"ל דהוי התראת ספק שישאל על שבועתו גם באכלה כולה. דז"א דנהי דאמרינן דאינו חייב מלקות מטעם התראת ס' ואף דאי אמרינן דאינו לוקה שוב הוי התראת ודאי דלא יוכל לשאול דלא שייר כנ"ל. מ"מ א"א לומר שילקה דא"כ יהי' התראת ספק כנ"ל וא"כ לענין פסולי עדות שפיר פסול דהא עכשיו דאמרינן אינו לוקה א"כ שוב עבר עבירה שיש בה מלקות דאין כאן התראת ספק כלל דלא יוכל לשאול ויודע בודאי שעובר ושוב לא גרע מבלא התראה דלענין האיסור כיון שאינו לוקה הוי שוב עבירה שיש בה מלקות ושפיר פסול לעדות דידוע לו שעובר ולא יוכל לשאול ופסול כנ"ל

ובאמת גם לענין מלקות י"ל ג"כ כנ"ל כיון דר"י סבר התראת ספק שמי' התראה א"כ אף ר"ל דפליג לא אימעט רק היכא דגם אי אינו לוקה מ"מ הוי התראת ספק משא"כ הכא כנ"ל דאי נימא לפוטרו ממלקות הוי התראת ודאי א"כ שפיר מודה דחייב מלקות ג"כ כנ"ל

או י"ל לענין פסול עדות דבלא אתרו בי' יותר יש לפסלו מאחרו בי' להנ"ל דטעם המ"כ הנ"ל הוא אף דגם בלא התראה פסול מ"מ כיון שבשעת העבירה הוא ספק לא מיקרי עבירה שיש בה חיוב מלקות כלל כנ"ל וא"כ הכא כיון דהטעם דלא מוקמינן לי' אחזקה שלא ישאל הוא משום שישאל כדי להנצל ממלקות כנ"ל וא"כ בלא התראה שפיר פסול דהוי שפיר עבירה שיש בה חיוב מלקות דמוקמינן אחזקה כיון דבל"ז אין כאן מלקות ולא שייך הנ"ל שישאל לפטור ממלקות ושפיר פסול כנ"ל

או י"ל למאי דאיתא בתוספתא פ"ג דנזירות מי שהי' נזיר ושותה יין ומטמא למתים והלך אצל חכם והתיר לו אינו סופג את