חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קפה

מתוך שאיל"מ משום כיון דאמרה תורה דעד א' קם לשבועה א"כ כל זמן שאינו נשבע נגדו הוי לי' כשנים ממש ע"ש וא"כ כאן שפיו יוכל להעיד דאף שיפסקו הב"ד שחייב יהי' כדין דכיון שלא ישבע נגדו א"כ חייב מחמת עדותו לחוד שהוא כשר. ואף דזה הוא שלא כדין דע"פ דין ראוי שישבע נגדו כיון שהב' הוא פסול מ"מ מה בכך הא הוא רק גורם שלא ישבע לשקר דבלא עדותו הי' נשבע לשקר וע"י עדותו אין פוסקין לו שבועה אבל במה שחייב לשלם שפיר הי' כדין ע"י עדותו לחוד כיון שאינו נשבע נגדו הוי כב' לחייב כו'. ועוד דגם מה שאינו נשבע הוא כדין כיון שאינו נודע פיסול הב' א"כ אין יכולין לפסול לו שבועה דיופסל אח"כ כמו במשכון שמא יוציא הלה כו'. ואף שבאמת פסול עד הב' מ"מ זה אינו חיוב רק גורם שלא יוכלו לחייבו שבועה מחשש הנ"ל. וע"ז תירץ הש"ך שפיר כיון דנמצא א' קא"פ עדותן בטלה א"כ גם עדותו בטל אם יעיד עמו וא"כ גם שבועה אינו חייב ושוב יהי' החיוב ממון ג"כ שלא כדין דאינו חייב כלל אף שלא ישבע כנ"ל ושפיר גורם שיפסקו שלא כדין ע"פ הפסולים ועובר

ובזה י"ל ג"כ הרמב"ם דנקיט דעובר באל תשת כו' היינו בגוני דמיפסל מטעם נמצא א' קרוב או פסול כו' כמ"ש הש"ך ז"ל לכך עובר כנ"ל דהא יתחייב ע"פ הרשע ועדותו שלא כדין והשית ידו עם רשע כנ"ל. אבל בש"ס איירי היכא דלא מיפסל שלא מצטרף בראי' וכה"ג לכך אינו עובר דהא ע"פ עדותו לחוד יתחייב כדין כל זמן שאינו נשבע רק מ"מ עובר על מדבר שקר תרחק דהא מ"מ יהי' שקר מה שלא יפסקו שבועה אף שהחיוב יהי' כדין כיון שבאמת עד הב' הוא פסול והדין שישבע כנ"ל אבל אינו עובר באל תשת כו' כיון דהחיוב הוא ע"פ עדותו לבד כדין כנ"ל

סעיף ב' איזהו רשע כל שהי' עבר עבירה שחייבים עלי' מלקות ואצ"ל אם חייבים עליה מיתת ב"ד ל"ש אם עבר לתיאבון ל"ש אם עבר להכעיס (עבר עבירה שאין בה מלקות פסול מדרבנן)

(ג) כל שעבר כו'. כ"כ הרמב"ם ז"ל משום דמחויב מלקות נקרא רשע דכתיב והי' אם בין הכות. הרשע וכן מחויב מיתה כו'. וכתב עוד דרשע דחמס כגון גנב וגזלן אף שאינו חייב מלקות כלל דניתן לתשלומין מ"מ פסולים כיון שלוקחים ממון שאינו שלהם דכתיב כי יקום עד חמס כו' ע"ש. והלח"מ תמה שם למה שביק קרא דאיירי בי' קודם אל תשת כו' להיות עד חמס ונקיט קרא אחרינא כו' והניח בקושיא ע"ש. ולע"ד לא קשה מידי דכבר כ' שאינו נקרא רשע מדאורייתא רק המחויב מלקות או מיתה וא"כ דלא מוכח כלל גנב וגזלן מהאי קרא כיון שאינם בני מלקות אינו נקרא רשע. ואף דכ' להיות עד חמס. מ"מ קאי ארשע אל תשת כ' עם רשע כו'. ואף דכתיב חבול ישיב רשע גזילה ישלם. מ"מ מדברי קבלה לא ילפינן להיות נקרא רשע לפסול לעדות כמ"ש מהרי"ט להדיא אהאי קרא דחבול ישיב כו' סי' מ"ג ע"ש. ולכך נקיט הרמב"ם ז"ל דמוכח מקרא דכי יקום עד חמס דלא כתיב רשע רק חמס סתם דפסול גנב וגזלן כנ"ל. וזה פשוט ומבואר בדברי הרמב"ם ז"ל ע"ש

ובזה נראה לע"ד בפשיטות לישב הרמב"ם וטור וש"ע סעיף א' דכ' ביודע בחבירו שהוא רשע דעובר באל תשת כו' דתמהו עליהם דבש"ס אמרינן מנין ליודע בחבירו שהוא גזלן כו' שנאמר מדבר שקר כו', ע"ש לעיל ס"ק א'. ולהנ"ל מיושב דכבר כתבנו דקשה למה נקיט בש"ס גזלן ולא סתם רשע. אך למ"ש א"ש דהא גזלן לא מוכח כלל לפסול מקרא דאל תשת כו' דאינו נקרא רשע מדאורייתא כיון שאינו חייב מלקות רק דפסול מקרא דכי יקום עד חמס. וא"כ לענין זה שיודע בחבירו שהוא גזלן אינו עובר כלל באל תשת ידך עם רשע דהא אינו נקרא רשע כלל מה"ת רק דעובר על מדבר שקר כו' שגורם להוציא ממון ע"פ פסול כנ"ל. ולכך בש"ס דמסדר אמאי דעובר על מדבר שקר כו' ע"ש נקיט לכך דוקא גזלן אבל הרמב"ם וטור דנקטו יודע בחבירו שהוא רשע והיינו המחויב מלקות או מיתה דהוא רשע דקרא שפיר נקטו דודאי עובר באל תשת כו' שהשית ידו עם רשע כנ"ל וא"ש

והנה בלאו הניתן לאזהרת מיתת ב"ד כתב בתומים דאף דלא לקי מ"מ ודאי פסול דאינו לקלות האיסור רק לחומרו ע"ש. ובמהרי"ט סי' מ"ג מבואר להיפך דלא נפסל ע"ש. וגם סברתו יש לדחות דבשלמא אם הי' בדבר זה עצמו חיוב מיתה הי' שייך סברא הנ"ל. אבל באמת בלאו הניתן כו' כגון גונב נפש כו' דלא נכתב הלאו כלל לחייב מלקות על הגניבה לחוד רק דכשימכרנו אח"כ יתחייב מיתה אבל בגניבה לחוד אין כאן חיוב כלל לא מלקות ולא מיתה ומאן לימא לן דחמיר מלאו דיש מלקות בעבירה זו עצמה. וכן בלאו דמחמר בשבת קנ"ד דהוי לאו הניתן לאזהרת מיתה כו' ופירש"י ז"ל שם משום דלאו דלא תעשה מלאכה עיקרו נכתב רק להזהיר על מלאכות שחייב מיתה ולא לחייב מלקות אמחמר ע"ש. וא"כ למה יהי' חמור מעבירה שיש בה מלקות וכי בשביל שנכלל גם בלאו זה עבירות שיש בהם מיתה יהי' חמור גם העבירה שאין בה כו'. ואין להביא ראי' מתוס' סנהדרין פ"ו ע"ב שכתבו גבי גניבה בנפש שיכולין לומר לפוסלו לעדות באנו אף למ"ד לאו שניתן כו' אין לוקין ע"ש. דז"א דבל"ז בגונב נפש הוי רשע דחמס ופסול אף שאין בו מלקות כמו כל גנב וגזלן אבל שאר לאו הניתן כו' כגון מחמר וכה"ג י"ל שפיר דלא מיפסל מדאורייתא כנ"ל:

(ד) עבירה שחייבים עלי' מלקות כו'. לכאורה הי' נראה דעדות זה שמעידים עליו לפוסלו שעבר עבירה כו' בעי דו"ח כיון דלענין חיוב מלקות בעינן דו"ח ובלא מלקות אינו נפסל כנ"ל. אך באמת ז"א דלא בעינן שיהי' הוא חייב מלקות על עבירה זו דהא גם בלא התראה נפסל רק דיהי' חייב מלקות על איסור זה ולכך אף בלא דו"ח אף שאין הוא חייב מלקות מ"מ יש בעבירה זו חיוב מלקות ופסול כנ"ל. אמנם לענין שיהי' פסול מדאורייתא נראה דבעינן דו"ח גם לענין לפוסלו לחוד. דמה"ת כל עדות בעי דו"ח דכתיב משפט א' כו' רק מדרבנן לא בעינן בממון כו'. ונהי דנימא דגם לענין לפוסלו לעדות שייך התקנה דלא ליבעי דו"ח אבל מ"מ אינו פסול רק מדרבנן. ונפקא מינה לענין קדושי אשה דאם קדש בפניהם צריכה גט כיון שהועד עליהם לפוסלם בלא דו"ח ושפיר צריך דו"ח שיהי' פסול מה"ת וכן עדות שאי"ל בעי ובאמרו א"י בטל כנ"ל

ולכאורה יש להקשות דא"כ איך פסול כלל מדאורייתא הא תוס' ריש מכות הקשו גבי בן גרושה וב"ח כו' אין אומרים יעשה זה בן גרושה תחתיו כו' והקשו א"כ איך נעשה הוא בן גרושה הא הוי עשאאי"ל ותירצו תי' א' כיון דלוקין ומיקיימא הזמה במלקות שפיר מיקרי יכול להזימם ע"ש. והנה הרמב"ן ז"ל במלחמות סנהדרין פ"ו גבי עדי גניבה בנפש כו' כתב דעדים שהעידו לפסול לעדות אינם חייבים מלקות כלל כשהוזמו דלא קרינן והרשיעו את הרשע שלא הרשיעוהו כלום במה שפוסלים אותו לעדות ע"ש. וא"כ איך משכחת לה לפסול לעדות מדאורייתא הא קשה קושית תוס' הנ"ל גבי ב"ג גם כאן דהא הוי עשאאי"ל. וא"ל דמה שנפסלים גם הם לעדות כשהוזמו הוי כאשר זמם. דז"א דלאו מכאשר זמם נפסלין דא"כ הי' ראוי שיפסלו משעה שהעידו הראשונים דהא רצו לפוסלם משעה שהעידו וכן נפסלו הם ג"כ. וע"כ דלא מכאשר זמם נפסלים דכמו דאימעט גבי בן גרושה כאשר זמם לו ולא לזרעו כמו כן לענין פסולי עדות דאינו נוגע לו רק לאחרים שנפסול העדות שהעידו ומה חטאו הם שיפסלו שטרותיהם רק דהפסול הוא מכאן ואילך משום דהם רשעים ולא מכאשר זמם. א"כ קשה דהוי עשאאי"ל וא"ל כתי' תוס' דמיקיימא הזמה במלקות ז"א דלהרמב"ן ז"ל אין כאן חיוב מלקות בעדות זה דלא הרשיעוהו כנ"ל. וי"ל לכאורה דכמו שכ' תוס' דמה דמיקיים במלקות מיקרי יכול להזימו אף שאינו משום כאשר זמם מ"מ כיון שיש עונש הוי יכול להזימו. כמו כן גם כאן כיון דנפסלים גם הם לעדות אף שאינו משום כאשר זמם רק מכאן ואילך מיקרי יכול להזימו דיש קצת הזמה. וכן משמע מדברי ש"ך ז"ל סס"י ל"ח דמה דנפסל לעדות מיקרי יכול להזימו בשטר ע"ש. אך אעפ"כ הוא דוחק דבשלמא מה דמיקיים במלקות שהוא עונש על העדות שקר שפיר מיקרי יכול להזימו אך למה שנפסלין לעדות שהוא משום שאינם נאמנים אח"כ משום שהם רשעים ואיך יהי' נקרא בשביל זה