חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קפג

תירוץ הב' בשיטה מקובצת שם כיון שיודע שיש עדים ולא יועיל תפיסתו ודאי נתכוין לגזול משא"כ בלא עדים ע"ש. וא"כ קשה הכא דאמר בש"ס בעד היודע בחבירו שהוא גזלן כו' דאסור להעיד למה יהי' אסור נהי דיודע שהוא גזל מ"מ כיון שאין עדים רק הוא ולא נתברר כו' נימא דיש לו מלוה ישנה ולכך גזל דגם בגזלן גמור שייך זה כמ"ש הנ"י להדיא ע"ש. וכאן אין צריכין לספק מלוה כו' רק נימא דודאי מלוה יש לו עליו דרק לענין שבועה צריכין לספק מלוה דבודאי א"כ יטול בלא שבועה כדאמר בש"ס התם אבל הכא לענין עדות י"ל שפיר דודאי מלוה יש לו עליו ולכך גזל ובאמת כשר לגמרי ולמה לא יצטרף עמו הא הוא כשר. וא"ל דמ"מ הוא ספק שמא אין לו מלוה כו'. ז"א דכמו שם דנותנין לו שביעה בשביל זה דמוקמינן לי' אחזקת כשרות דמסתמא אינו פסול וכן כאן לענין עדות נוקי ג"כ אחזקה. גם אין לומר כיון דהעד בודאי יודע שגזל שייך נגדו אין ספק מוציא מידי ודאי דהא לו אין ספק. אך ז"א דהא גם לענין שבועה נימא ממ"נ אם גזל הוי ודאי ואין תולין בס' מלוה כו' וע"כ כיון דמ"מ לא נתברר בעדים תלינן כנ"ל וכן הכא. וטעם הב' שכ' בשיטה ודאי לא שייך כנ"ל. גם הא חזינן דעד א' מחויב להעיד כדי לחייב שבועה וא"כ נימא כיון שאצלו הוא ודאי שיודע ואין ספק מוציא מידי ודאי א"כ ישבע ג"כ לשקר דאין לתלות בס' מ"י כיון דהוא ודאי כנ"ל וע"כ כיון דלא נתברר תלינן כנ"ל. וגם איך יהי' רשאי כלל להעיד הא יתחייבו שבועה שלא כדין כיון שיודע בודאי ואין ספק כו' וע"כ כנ"ל. גם א"ל דאיירי שיודע שגזל בעדים ז"א דסתמא קתני שהוא גזלן ועוד הא גם בתובע גזלתני בעדים חייב שבועה דכיון שלא העידו בב"ד ולא מיקרי נתברר ויש לתלות בס' מ"י כנ"ל

אך נראה דלא קשה דהא אף דאית לי' מלוה הא עבר אלא תחמוד גם אי רוצה רק המעות לטעון ולימא הכי דנאמן עד כדי דמיו כמ"ש הנ"י שם רק לענין שבועה שפיר דאמרינן לא תחמוד בלא דמי משמע ורוצה החפץ ואעפ"כ אינו פסול לשבועה כמ"ש תוס' ונ"י שם משום שאינו חצוף לחטוף כו' ע"ש. אבל לענין עדות דהא קי"ל הוסיפו עליהן החמסנים כו' דגם חמסן דיהיב דמי פסול לעדות וא"כ אף דתלינן במלוה ישנה מ"מ פסול לעדות משום חמסן ולכך שפיר אסור להצטרף עמו כנ"ל. אך הא לכאורה ז"א דהא חמסן פסול רק מדרבנן וקי"ל דפסולי דרבנן בעי הכרזה וא"כ כיון שלא נתברר עדיין ולא הכריזו כשר גם מדרבנן. אך י"ל כיון דהא דבלא הכרזה כשר הוא משום פסידא דלקוחות שלא רצו חכמים להפסיד כיון שאינו ידוע אבל מי שיודע דפסול אסור לעשותו עד לכתחלה וכן כ' הנ"י דלאותו עדות שיפסל לא בעי הכרזה כו' משום דלא שייך טעם הנ"ל וא"כ א"ש דבש"ס איירי לענין להצטרף בשעת ראי' לראות עמו כמ"ש הש"ך ושפיר כיון שהוא יודע שהוא גזלן ועכ"פ פסול מדרבנן כנ"ל ואף דבעי הכרזה מ"מ כיון שהוא יודע האמת אסור לו להצטרף לכתחלה ועבר על מדבר שקר תרחק. ומיושב ממילא הנ"ל דבש"ס דנקיט התם כל הני דעבר על מדבר שקר כו' ע"ש ולכך נקיט שפיר רק גזלן ולא שאר פסול דשאר פסול בל"ז עובר על אל תשת ידך כנ"ל רק בגזלן אינו עובר דהא אינו פסול כלל באמת כיון דתלינן במלוה כו' ולא שייך אל תשת ידך עם רשע כו' רק מדבר שקר כנ"ל כיון דמצטרף לכתחלה עמו ופסול מדרבנן עכ"פ כנ"ל

ומיושב שפיר דהרמב"ם וטור דנקטו סתם ויודע בחבירו שהוא רשע כתבו שפיר הטעם דאל תשת כו' דבפסולי דאורייתא עובר באל תשת כו' כיון דבאמת פסול כנ"ל וא"ש. גם כיון דהם איירי לענין להצטרף להעיד עמו כיון שכבר ראה י"ל דמחויב להעיד בגזלן כיון שאינו פסול רק מדרבנן ובלא הכרזה יהי' כשר ויפסקו כדין כיון שכבר ראה רק בשאר פסולין ועובר באל תשת כנ"ל

או י"ל למ"ש מהרי"ט ושאר פוסקים דהיכא דיצא הדבר מחזקתו עכ"פ מדרבנן שוב לא מוקמינן אחזקה גם לענין הדאורייתא כיון דעכ"פ יצא מחזקתו ע"ש. וא"כ י"ל גם כאן דגם בגזלן עובר כנ"ל דהא דתלינן במלוה ישינה אף שהוא ספק הוא משום דמוקמינן אחזקת כשרות. וא"כ היינו לענין שבועה דאי יש לו מלוה כשר לגמרי כנ"ל אבל לענין עדות כיון דאף אם נתלה במלוה מ"מ פסול מדרבנן כנ"ל א"כ שוב יצא מחזקתו עכ"פ מדרבנן בודאי שוב פסול מספק מדאורייתא דשמא אין לו מלוה ואתי שפיר להצטרף משום אל תשת כו'. אך בש"ם דקאי אקרא באמת דקאמר מנין כו' וא"כ שפיר לא אמר מקרא דאל תשת כו' דהא מן התורה קודם שתיקנו לפסול חמסן א"כ לא הי' עובר כלל באל תשת כו' דהא אית לי' שפיר חזקת כשרות ותלינן במלוה שאינו פסול כלל כיון שלא תקנו כנ"ל ולכך אמר רק משום מדבר שקר דזה י"ל דעובר גם בלא התקנה לענין לכתחלה כיון שהוא ספק כנ"ל. אבל עכשיו שכבר תיקנו לפסול בחמסן שפיר י"ל דגם בגזלן עובר באל תשת כיון דליכא חזקה כנ"ל ונקטו שפיר טעם הנ"ל. ואף דלכאורה לא יצא כלל מחזקתו אף מדרבנן כיון שלא הכריזו. מ"מ ז"א דשם פסול עליו מדרבנן רק שלא נודע ויש לדחות דהם אמרו והם אמרו שיהי' כשר קודם שהכריזו כנ"ל

או י"ל דאפשר מ"מ י"ל כמ"ש דלכך לא תלינן במלוה ישינה כו' משום דכיון דהעד יודע בודאי שגזל שייך נגדו אין ספק מוציא מידי ודאי ואסור לו להצטרף כנ"ל ויש לדחות מ"ש בשבועה דהתם אף דאמרינן ממ"נ מ"מ אין זה ידוע ותולין שפיר משא"כ נגד העד דשפיר ידוע לו בודאי ואינו תולה כנ"ל. אך זה שייך לענין מדבר שקר תרחק דעובר כיון שהוא יודע בודאי ושייך אצלו אין ספק כו' אבל לענין שיעבור באל תשת כו' דהטעם הוא דגורם שפוסקין הב"ד שלא כדין ע"פ פסול וזה לא שייך בגזלן דהא הב"ד שאינו ידוע להם יפסקו שפיר כדין אף שגזל באמת דיש לתלות במלוה כו' וכמו לענין שבועה דאף דאמרינן ממ"נ תולין משום שאינו ידוע כנ"ל ולכך אמר בש"ס שפיר בגזלן רק הטעם דמדבר שקר כנ"ל אבל הם דנקטו סתם רשע כתבו שפיר טעם הנ"ל

עוד י"ל דהש"ס דנקיט גזלן משמע משום דהוא אליבא דר"י דבעינן רשע דחמס דוקא דומיא דגזלן דסובר כרבא ע"ש ולכך נקיט גזלן. וא"כ לרבא דדוקא רשע דחמס פסול היינו דפסלה התורה פסולי עבירה הוא רק משום חשש שמעיד שקר ע"ש והיכא שאינו חשוד להעיד שקר בעדות זה אינו פסול כלל אף שהוא רשע ע"ש. וא"כ א"ש דלא שייך אליבי' שיעבור באל תשת כו' דהא כיון שיודע שהוא אמת אינו עובר כלל דאינו פסול כלל כיון שמעיד אמת דאין פיסולו רק מחשש עדות שקר כנ"ל ולכך אמר דעובר רק מדבר שקר כו' דמ"מ גורם שהב"ד יטעו דמ"מ עליו אין לסמוך כיון דהוא רשע דחמס כנ"ל. אבל לדידן דקי"ל כאביי דלא בעינן חמס וא"כ פסלה התורה הפסולין אף שהוא אמת מצד עצמו ולכך שפיר נקטו הטעם דעובר באל תשת כו' דבאמת פסול אף שיודע שהוא אמת כנ"ל

ובדין הב' שיודע שמעיד שקר מבואר בתוספתא פ"ה דשבועות להדיא הטעם דעובר באל תשת כו' ע"ש. רק דיש לחלק כמ"ש הפוסקים דדוקא כשיודע בעד הב' שמשקר וא"כ עובר עבירה בעדות זה עצמו אז שייך אל תשת ידך כו' שהשית ידו עם רשע כשעושה האיסור משא"כ היכא שהוא אמת ואינו עושה איסור עתה רק שהוא רשע מכבר י"ל דאינו עובר כנ"ל

ויש לישב עוד דהנה לכאורה קשה למה לי' טעמא דמדבר שקר או הנ"ל הא בל"ז הא הדיינים שפוסקין הדין ע"פ הרשעים עוברים בלאו גמור דאל תשת רשע עד כמ"ש הרא"ה בס' החינוך ע"ה דהי' ראוי לחייב מלקות הדיינים רק משום שאין בו מעשה ע"ש. וא"כ כיון שאין הדיינים מכירין רשעו וע"י שמעיד הוא עמו פוסקים הב"ד ע"פ הרשע ועוברים בלאו הנ"ל א"כ ממילא עובר הוא בלפני עור כיון שע"י עוברים הב"ד שאינם יודעין כנ"ל. וכמו בריבית שהלוה והעדים עוברים בלפני עור ובשאר דברים כו' ולמה לטעמ' דמדבר שקר כו'. אך י"ל דלא קשה דהא דעוברים בלפני עור הוא דוקא היכא שזולתו לא הי' נעשה האיסור דדוקא בקאי בתרי עברי דנהרא כו' ע"ש (ב"ק קי"ז). וא"כ כיון דעד אחד מחיוב שבועה וזה נקרא ג"כ עדות וא"כ אם הב"ד מחייבים שבועה ע"פ עד אחד רשע ג"כ עוברים באל תשת רשע עד דעושים אותו עד לחייב שבועה כנ"ל. וא"כ שוב אין העד הב' עובר בלפני עור כו' דהא גם זולתו היו עוברים בלאו הנ"ל אף שלא הי' מעיד מ"מ הי' מחייבין שבועה ע"פ הפסול לבדו כיון שאינם יודעין כנ"ל והיו עוברים ג"כ בלאו הנ"ל ואינו עובר בלפני עור כנ"ל וצריך שפיר לטעם הנ"ל: