חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א קסה

העדות שכבר נחקרה מעידים עכשיו דכשבא השטר לב"ד נודע לנו שכבר נחקרה בשעת חתימה. וא"כ הוי כעדים מעידים עכשיו אחר התביעה שכבר נחקר עדות קודם התביעה דמהני כנ"ל. וכן הכא כיון שתובעו ומראה השטר בב"ד שפיר הוי עדות זה אחר תביעה כנ"ל

ואף להפוסקים לקמן ע"ה דמחויב במקצת מתוך טענתו אינו חייב שבועה אף שנודע לב"ד שחייב רק דוקא בהעדאת עדים חייב. וח"כ לכאורה עדיין קשה דהא על מה שנודע עכשיו לב"ד פטור רק שיתחייב על מה שהעידו בשעה שחתמו דאז העידו העדים ועל זה פטור דקדמה לתביעה כנ"ל. אך מ"מ כיון דההעדאת עדים לא נודע לנו עד אחר התביעה שפיר מיקרי קדמה תביעה דמ"מ החיוב הוא על מה שנודע לב"ד ההעדאת עדים שהעידו וזה הוא כשמראה אחר התביעה כנ"ל וא"ש. ועדיין אינו מוכרח כיון דאין כאן עדות אחרת רק מה שהעידו בחתימתם וזה הי' קודם תביעה א"כ הוי יצאה הודאה מפיו בפטור וכמו בדבר שבמדה ומשקל כו'. וכמ"ש הר"ן ז"ל שבועות אמתניתין דאין נשבעין אלא על דבר שבמדה כו' ע"ש דגם בעדים שייך יצא בפטור כו'. ושוב אינו מתחייב אח"כ כשאין כאן עדות אחרת ע"ש

ובאמת גוף הדבר שכתבנו ג"כ לא נמצא בפוסקים דליבעי ג"כ בהעדאת עדים קדמה תביעה ואם העידו קודם לא יתחייב שבועה כנ"ל. ואפשר למ"ש הש"ך ז"ל סי' פ"ז דבאמת הא העדים המעידים שלוה חמשים עדיין אינם מעידים שחייב דיכול להיות שפרעו דהמלוה בעדים כו' ואיך נקרא העדאת עדים הא אינם מעידים כלל שחייב וכ' כיון שאומר הלוה לא לויתי וכל האומר לא לויתי כו' א"כ שוב יודעין שחייב ע"פ העדים ע"ש. וא"כ א"ש ממילא דאף שהעידו העדים קודם תביעה שפיר חייב שבועה דהא כשהעידו העדים לא העידו כלל שחייב דהא יכול להיות שפרע רק אז כשכופר הלוה אחר התביעה ואומר לא לויתי אז נעשה ההעדאת עדים שחייב א"כ הוי שפיר ההעדאת עדים אחר התביעה דלא יצאה כלל ההעדאת ערים בפטור כיון שלא הי' כלל העדאת עדים מקודם. וכמ"ש הר"ן ז"ל גבי חבלה שם בשבועות דלא הוי יצאה הודאה בפטור קודם שנשבע כיון דקודם שנשבע לא הי' כלל העדאת עדים דלא נתברר כלל אז שחייב עד אחר השבועה ואז חייב ע"ש. וכן הכא לא נעשה העדאת עדים עד שכופר ואז הוא אחר התביעה ולא יצאה בפטור כלל כנ"ל וא"ש. רק כשעדים מעידים שלא פרעו ג"כ אז שייך שפיר הנ"ל כשקדמה לתביעה כיון דאף בלא הכפירה מועיל עדותם שחייב לגמרי שוב יצאה בפטור ולא מחייב אח"כ

אך באמת בכה"ג בל"ז פטור להרמב"ם ז"ל דהא אינו יכול לכפור כיון שמעידין שלא פרעו ג"כ. ובזה י"ל טעם הפוסקים שלא חילקו בהא דאינו יכול לכפור בין שמודה או שכופר כמו שחילק הש"ך ז"ל דממ"נ בשטר דאינו יכול לכפור אם כופר פטור מטעם דקדמה העדאת עדים לתביעה דעדים החתומים על השטר כו' כנ"ל דכיון דאינו יכול לכפור שפיר הי' העדאת עדים לגמרי מקודם ואם מודה דאז לא שייך טעם הנ"ל כמו בסלעים דינרין דנהי דלא מחייב משום העדים חייב משום הודאתו שהוא אחר התביעה ולא שייך הנ"ל. רק אז שוב פטור מטעם הילך דמודה בדבר שאינו יכול לכפור כנ"ל וא"ש

(ח) ואם הוציא שטר א' בלבד גובה אותו ואם הוציא אח"כ שטר הב' גובה אותו ג"כ כו'. זה דעת הרמב"ם ז"ל דגם בב"ד אחד יכול לגבות שתיהם בזא"ז כו'. ולכאורה אין הטעם מובן כלל דהא בודאי גובה א' שלא כדין ואיך יגבו הב"ד שטר הב' הא ממ"נ אינו חייב רק א' ואם זה כדין הא' שלא כדין וטעמא דקם דינא לא שייך הכא כיון שגם אז הי' בידו שטר הב' כנ"ל. וי"ל הטעם דכיון דהא דקי"ל (בסי' נ"ח) דאין המלוה נאמן לטעון סטראי שלקח הפרעון על מלוה ע"פ הוא משום דלא שביק איניש מלוה בשטר ופרע בע"פ ע"ש. וא"כ כיון דזו באה בפ"ע ומעידה כו' וכשמוציא עכשיו שטר הב' אמרינן שזה השטר כשר. וא"כ נהי דשטר הא' הי' פסול מ"מ הא שטוען שחייב לו עכ"פ מלוה ע"פ וכשפרע לו אז פרע לו המלוה ע"פ ונשאר השטר כשר חיוב עליו ועל זה לא שייך לא שביק איניש כו' דהכא הא בודאי לא נתן הפרעון על זה השטר שמוציא עכשיו והוי כטוען יש לי בידך כנגדו כיון שלא נתן לו בתורת פרעון רק שטוען שכיון שהשטר הא' הי' פסול ובאמת איני חייב לך וצריך להחזיר. וא"כ כיון דקי"ל זה גובה וזה גובה שפיר צריך הוא לשלם לו השטר הב' ועל החוב שתובעו כופר המלוה ואומר שהי' חייב לו בע"פ ואינו יכול לגבות ממנו. והא קי"ל נזקקין לתובע תחלה ע"ש במרדכי ואינו יכול ליתן לו המעות שלקח עכשיו בתורת פירעון. ז"א כמ"ש הר"ן ז"ל סוף כתובות גבי זה גובה כו' דמילי הוא ואינו יכול לסלקו בהחוב שיש לו עליו ע"ש רק מה שתובעו וע"ז נאמן שלא יוכל להוציא כיון דתפס ברשות ב"ד כנ"ל. ויש לדחות

או י"ל למ"ש התומים לקמן סי' ע"ז גבי אין אדם נפסל ע"פ עצמו דגזירת הכתוב הוא אף שעבר העבירה מ"מ אינו פסול אם לא נתברר בב"ד שהוא פסול ע"ש. ולכאורה הכא למה במלוה ולוה וב' שטרות אמרינן יד בעה"ש ע"ה הא אף דא' פסול מ"מ לא נתברר שהוא פסול. אך זה טעות דהא מ"מ נתברר זה שא' מאותן הב' כתות פסולים ואי אפשר ושפיר מיקרי זה בירור שלא לגבות שניהם כנ"ל

וא"כ מיושב טעם הנ"ל דבזה אחר זה שפיר גובה גם שטר הב' כשמוציאו דאמרינן זה הכשר ואף דא"כ הי' הא' פסול ופסקו שלא כדין. ז"א דאף דבאמת הם היו הפסולים מ"מ פסקו כדין כיון דהדין הוא זו באה בפ"ע כו' א"כ לא נתברר שהם פסולים כלל כיון שהעידו הם לבדם. ואף דעכשיו הא נתברר שא' פסול ומועיל למפרע דקי"ל למפרע נפסל. מ"מ הא הטעם דלא שייך הכא קם דינא כ' התומים משום דגם אז לא הי' הפסק כדין ע"ש. וא"כ להנ"ל שייך שוב שפיר קם דינא מטעם הפקר ב"ד כו' דאז הי' שפיר הפסק כדין דאף שהיו פסולין כיון שלא נתברר היו כשרים רק עכשיו ושייך שוב קם דינא דלא הוי פסק בטעות דכיון שלא ידעו הי' באמת הדין כן כמו שפסקו דהיו כשרים אף שבאמת הם פסולין כנ"ל וכיון שלא הי' בטעות שייך שפיר קם דינא כמו בפלוגתא דרבוותא ושפיר גובה גם עכשיו בשטר הב' כנ"ל וא"ש

מ"ש בתומים על דיעה ב' דיכול להשביעו אם יש לו שטר הב'. והקשה הא הוי טענת ספק דאף שראו בידו שמא שרפו עכשיו ע"ש. וי"ל למ"ש לקמן ע"ב ס' י"ז בהג"ה כשטוען שיש לו בידו הפקדון יכול לישבע דברי שאינו חייב נו אף שאינו יודע שמא נאנס הפקדון וחייב הוא מ"מ כיון שהלה טוען להד"ם א"כ מודה שלא נאנס דכל האומר לא לויתי כו' ממילא יכול לישבע בברי שאינו חייב לו רק בטוען יען נאנס ע"ש בש"ך. וא"כ גם הכא אם המלוה טוען שלא הי' לו שטר הב' כלל א"כ ממילא הוי טענת הלוה שוב טענת ברי כיון דאומר שלא הי' לו מודה שלא שרפו דכל האומר לא לויתי כו' כמו התם וממילא כיון שהלוה יודע שהי' לו שטר ההוא שפיר הוי טענת ברי ע"י הודאתו שלא שרפו דכיון דיכול לישבע ע"י הנ"ל מכש"כ דהוי ברי לענין דיכול להשביעו כנ"ל

(ט) ב' מלוים שהוציאו כל א' שטר על לוה א' שאלו הכתות חתומים כו' כל א' נשבע ונוטל כו'. ש"ס שם דאמר ב' מלוים ולוה א' היינו חנוני על פנקסו כו' וסבעה"ת שער כ"ט ח"ג הקשה מהא דאמרינן (סי' מ"ט) הי' חייב לב' יוסף בן שמעון ויש לו שובר א' כו' שטרות שניהם פרועים ולא אמרינן שנשבעין ונוטלין כי הכא אף דג"כ ודאי חייב לאחד מהם. ותירץ דהתם ודאי מפסיד הלוה ויכול לדחותה כו' אבל הכא נהי דכת אחת ודאי פסולים מ"מ יכול להיות שלא הרגיש בעדים פסולים וחייב לו באמת ב' השטרות לפיכך שניהם נשבעים ונוטלים ע"ש. וקשיא לי לכאורה דמסתימת הפוסקים נראה דכאן בב' מלוים ולוה א' דיש להם דין שטר גמור וגובים שניהם אף ממשועבדים ויכולים לגבות שניהם אף מלוקח א' שלקח מהלוה ג"כ בשבועה כנ"ל. וא"כ לענין לקוחות שפיר קשה קושית בעה"ת הנ"ל דכיון שכת א' ודאי פסולים א"כ נהי דיכול להיות דההלואה אמת הא מ"מ מלקוחות ודאי גובה שטר א' שלא כדין דאינו אלא מלוה ע"פ דשטר א' ודאי פסול. וא"כ נגד לקוחות שפיר נימא דאינו גובה כלל כמו ביוסף בן שמעון דהלוקח ודאי מפסיד אף שההלואה אמת כנ"ל

והנה בפשיטות נראה דלא קשה קושית בעה"ת הנ"ל. דבשלמא התם גבי יוסף בן שמעון אף שכל א' מוציא שטר לבדו